不动产犯罪的刑法困境与出路

李森

内容摘要：实践中，经常发生的侵占不动产的违法行为主要包括两种类型：一是强占他人不动产的行为；二是通过非法手段将他人不动产转卖的行为。对于这类违法行为，并不适用抢劫罪、盗窃罪或是侵占罪的有关规定，但有可能构成诈骗罪以及敲诈勒索罪。而其中最为严重的利用暴力、胁迫等手段强占他人不动产的行为亦不能通过非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪等罪名的适用做到罚当其罪。因此，借鉴其他国家和地区的相关刑法规定，在我国刑事立法中增设侵占不动产罪作为特殊的抢劫罪具有必要性和可行性。

关键词：不动产 犯罪构成 财产犯罪 侵占不动产罪

侵犯不动产的严重违法行为是否可以财产罪论处在我国刑法学界早有争议，目前的肯定说是较为有力的观点，尽管该说在不动产财产权益的刑法保护层面具有明显的积极意义，但涉及到具体案例的定罪量刑问题仍有诸多疑问，难掩犯罪构成要件上的瑕疵。本文即从实践中经常发生的侵犯不动产的违法行为类型入手，逐一分析各财产犯罪的适用性，再现不动产犯罪问题上的刑法困境以及由此导向的出路究竟为何。

一、从典型案例看违法行为类型

笔者认为，如果抽象地看待侵夺不动产违法行为的定罪问题，多数人必然会从实质合理性的角度得出肯定的结论。因为不动产作为重要的财产类型，不仅应当得到民事法律的有效保护，更是刑事立法必须加以严格保护的对象之一。但是，这种思维方式是一种不顾具体现实的主观臆断，并没有根据司法实践中发生的案件性质来合理地看待财产犯罪的适用性问题，其结论是靠不住的。所以，笔者试图从一些具有代表性的案例中总结出针对不动产所实施的严重违法行为的各种常见类型，并以此为对象充分考虑个罪构成要件的契合性问题。

（一）强占他人不动产的行为

案例一：王某在2007年3月与房屋所有人李某签订了一份房地产买卖合同，欲购买后者所有的某小区房产一处，同年4月办理了过户手续。合同约定，李某应当在5月将房屋交付给王某，王某按照约定结清了房款及相关费用。王某于合同约定的交房日期到达系争房屋后，突然发现居住在隔壁的李某某（李某之父），由于不满其子将房屋卖于他人，加之长期的父子间家庭矛盾，于是擅自撬开了系争房屋的防盗门之后，与患病的妻子一起入住其中。王某通过长时间地与李某、李某某交涉，均没有结果，李某某拒绝搬出该房屋。经过查证，系争房屋的原产权所有人为李某一人，与王某之间的房屋买卖合同及各项手续真实、有效。至6月，李某某妻子在该屋内病逝。李某某在王某的反复交涉下，不仅没有迁出该房屋，还在其中架设灵堂，日夜祭拜。王某无奈之下只得起诉李某某，要求其迁出系争房屋，赔偿占用期间的房屋使用费等直接损失并赔偿精神损失费人民币6000元。〔2 〕

案例二：某甲属于刑满释放人员，在当地刁蛮成性，恶习不改，经常无故骚扰四邻。某日，窜至邻居某乙的家中，对其大打出手，强迫某乙交出其自有的空闲房屋一套，并逼迫在转让房屋的合同和已经付款的收据上签字，某乙因为惧怕某甲的淫威，遂按照其要求签字，次日，某甲便持相关的合同以及收据去房屋主管部门办理了相关的过户手续。〔3 〕

案例一和案例二属于同一种类型，也即利用暴力、威胁手段或者其他类似方法强占他人不动产的行为，只不过以强占的结果为标准还可以作如下区分：案例一中，行为人的强占行为属于一种事实上的占有，尽管没有通过非法手段取得房屋的产权，但却在事实上占据和使用房屋，并迫使被害人在获得房屋的合法所有权之后无法行使该项权利；案例二中，行为人利用暴力手段直接迫使被害人在未支付任何对价的情况下将房屋的产权进行了转让，并于次日办理了过户手续进而在法律上实现了对不动产的占有。不管行为人此时是否在事实上控制房屋，但却已经拥有了法律上的处分权利，也即拥有了不动产的所有权。当然，还有的行为人利用上述手段既在事实上占据着房屋等不动产，排除了被害人的占有权、使用权和收益权，还强迫被害人通过签订房屋转让协议之类的合同文件进而取得房屋的处分权利，这也是侵占他人不动产的最为严重、恶劣的行为类型。

（二）将他人不动产转卖的行为

案例三：由于赌博输钱龚某欠下了巨额外债，后来和丁某共同商议变卖父亲房产来偿还赌债。首先，龚某从家中拿出了户口本去申领父亲的身份证。然后，通过向有关房产部分进行挂失登记，重新领取到了房产证。龚某化妆成其父亲，持身份证和房产证到公证机关委托丁某售卖房屋，并骗得了委托公证文书。后来，经过中介公司介绍，丁某凭借龚某的房屋产权证、其父的身份证，与王某签订了购房合同。同时，他还持龚父的身份证到建设银行开户，以此账户收取了王某的43万余元购房款。最后，丁某将相关房产过户至王某名下。〔4 〕

案例四：甲欲出售其私有房产，找乙帮忙，后者是一家房屋中介公司（手续完备）的负责人。甲乙双方签订了房屋中介合同，合同成立后，乙借口需要甲的有效证件（身份证、房产证、户口簿等）去办理登记手续，甲信以为真，将上述证件交由乙去复印。乙借此机会将原件进行仿真刻板，然后把赝品交还于甲。数日后，甲发现自己的房子已经卖给了丙，对方不仅没有向其支付购房款项，而且要求甲限期腾房。后经公安机关查明，在此期间，乙冒充房屋的真正主人与丙签订了房屋买卖合同，并且完成了房产的全部过户登记手续，然后携款潜逃。〔5 〕

案例三和案例四又属于另外一种类型，即将他人房屋非法转让给第三人进而从中获取巨额经济利益的行为。在此类情形当中，行为人并未企图实际占有并利用房屋，也没有采取公然的暴力或者威胁手段，而是以房屋作为买卖对象，将不具有合法产权的他人房屋转卖或者转租于第三人，从而获取相应的价款或租金等财物。尽管从行为性质的危害性来看，后一种行为要明显小于前一种行为，但由于后者具备了秘密性的特征，往往更为容易实现。因此，在实践中发生的概率也更高一些，正如盗窃比抢劫的案件在数量上要多是一个道理，所以也引起了刑法学界的关注和探讨。

当然，侵夺不动产的行为并非仅仅限于上述两种类型，只不过从发生数量上来看，它们居于主要地位，既在实践中属于经常发生的具有代表性的案件，也是刑法学界主要研究和争议的对象。反之，对于秘密居住他人房屋的行为、秘密移动界碑的行为等，尽管也在客观上侵犯了他人的不动产财产权利，但一方面是发生的现实案例毕竟较少，尚未引起足够的重视，并未给司法机关带来严重的困扰；另一方面，对于此类行为也不一定就要通过刑事手段才能解决，在很多相应情况下其严重的社会危害性也是谈不上的。所以，笔者只就上述两种主要的侵夺不动产的行为类型进行刑法适用上的分析，首先需要解决的问题就是财产犯罪到底在以上情形下是否能够完全适用。

二、财产犯罪的适用性剖析

如果不动产属于财物，就应当是所有财产犯罪的对象，不必再一一详述具体罪名是否可以不动产作为行为客体，但争议最多的又恰恰在具体犯罪的对象问题上，尤其是侵占罪、抢劫罪以及盗窃罪更为如此。笔者拟从实践中发生的侵夺不动产的行为类型来分析具体财产犯罪的适用性，以期更为全面地认识这一问题。

（一）排斥不动产为对象的罪名

1.抢劫罪。现实中对于利用暴力、威胁手段抢占他人不动产，将他人赶出住宅的违法行为时有发生，对此有的学者主张不宜按抢劫罪论处，其理由主要是从抢劫罪的性质来看，不动产难以满足“当场占有”的要求，行为人不可能当场夺取，只能强行占用，但这种占用只能说是获取了财产上的利益。〔6 〕也有的学者认为，从抢劫罪的特征考虑，抢劫罪的对象仅限于动产，对于强行霸占他人不动产的行为，可以按不同情况作出不同处理：对于利用暴力、胁迫方法霸占他人住宅的，可以按非法侵入住宅罪处理；为了霸占他人不动产而使用暴力方法，致人伤害的，定故意伤害罪，故意杀人的，定故意杀人罪；毁坏他人房屋、土地之上的农作物的，可以定毁坏财物罪或破坏生产经营罪；综合评价其手段行为和结果，尚不构成犯罪的，只能作一般违法行为处理，采取行政手段或者民事手段进行救济。〔7 〕但主张成立抢劫罪的学者认为，抢劫罪的劫取并不等同于“拿走”或者“转移”，而是强调的行为人对财物的非法“占有”，这种占有即是一种事实上的掌握和控制，而抢劫手段针对不动产完全可以达到上述效果。与此同时，也可以认为行为人此时已经劫取了财物。还有的学者认为，尽管不动产不能成为抢劫罪的对象，但使用胁迫、暴力压制不动产所有人、占有人的反抗，转移登记办理过户手续，从而取得不动产处分可能性的，可以认为成立抢劫罪。此观点与很多学者所主张的直接针对不动产实施的侵夺可以成立抢劫罪的观点不同。〔8 〕

上述否定说主张，对抢劫罪的“当场占有”要件进行形式的、严格的解释，由于不动产的占有制度并不同于动产，需要进行登记才能生效，仅仅具有事实上的占有或者支配，很难在法律上产生效力，尤其行为人难以处分不动产，因此，这种意义上的占有不可能“当场”实现，也就是不可能既遂，如此犯罪也就不能成立。至于是否能够作为非法侵入住宅罪、毁坏财物罪以及破坏生产经营罪则另当别论。肯定说则认为，当场占有只要具备了事实上的掌握和控制即可，不管不动产实际的所有人是谁，由于被害人此时已经丧失了使用权、收益权、占有权等权能，其财产所有权也受到了损害，完全可以按照财产犯罪对其进行处罚，不必考虑是否容易恢复、处分权能尚未丧失等因素，即可成立抢劫罪。相比较肯定说的观点更有利于保护公私财物的所有权，否定说则固守了罪刑法定原则，维护了构成要件的封闭性和类型性。两者到底该如何取舍，最为关键的因素在于我们如何理解刑法中的“占有”？有学者认为，“对不动产的占有，也以有事实上的支配为要件，对不动产应居于对第三人事实上的处分地位”，也即“除了事实上的管理外，是否对不动产还居于可对第三人事实上的处分地位，有此地位者应当认为其占有不动产……反之，如果仅在事实上管理不动产，但不具有处分权能者，则不能视为不动产的占有人”。〔9 〕基于这种理解，该学者自然支持否定说的观点，但他同时指出类似于案例二中的情形，也即如果行为人已经利用暴力、胁迫手段获得了不动产的处分权，就可以按照抢劫罪定罪量刑。因为此时行为人已经具备了“对第三人事实上的处分地位”，实现了“当场占有”。

笔者尽管赞同抢劫罪的财物包括不动产，但并不支持侵夺不动产的行为构成抢劫罪。为了将抢劫罪与其他财产犯罪区分开，必须对其进行特定的限制，也即形成不同于其他犯罪的构成要件，这是刑法分则任一罪名之所以被独立规定的根本原因。那么，如何认识抢劫罪与其他财产犯罪的不同呢？显然，从法益、对象、主观要件以及犯罪主体上区分是非常困难的。也就是说，抢劫罪的根本特征在于其客观方面。以案例二为例，行为人采用的是暴力方法，在行为方式上是符合的。但笔者认为，如果说此种情形下是“当场占有”显然有些不妥。首先，先看仅成立法律上占有的情形。且不说案例二中是“次日”才完成房产过户登记手续，就是行为人在被害人签字完毕以后立即去相关部门办理了相关手续，这种“当场性”也基本上已经中断，又怎么可以被评价为劫取呢？因此，针对不动产的侵夺行为成立法律意义上的“当场占有”几乎不可能。其次，再看仅存在“事实上占有”的情形。如果行为人仅仅是事实上控制和支配不动产，排除了所有人的占有，但并未将房屋登记过户，对于持肯定论的学者多主张也是可以成立抢劫罪的。但笔者认为，这种情形下一方面并没有真正侵犯房屋的所有权尤其是处分权；另一方面，对于侵夺不动产的行为若想按照财产犯罪处理，必须具有侵夺动产行为的相当性。如果说动产被他人抢劫既遂以后，行为人很难追回，基本上彻底切断了与原物之间的联系，但不动产的“抢劫”却并非如此，不仅被害人与不动产之间尚有合法的所有关系，而且这种关系决定了被害人可以随时通过其他救济手段恢复对不动产的占有。因此，这种事实上的占有被评价为抢劫罪的当场劫取也不妥当。

2.盗窃罪。传统刑法理论对不动产的窃盗行为持否定态度在很大程度上源于此种情形的盗窃非典型性，反之，当盗卖他人不动产的违法行为发生以后，理论界自然也开始反思这种否定态度的合理性问题。有的学者认为，既然无法排除窃盗不动产行为发生的可能性，将不动产作为盗窃罪的对象，还是比较合适的。这种观点有先入为主的嫌疑，即先认可具体行为属于盗窃不动产，再考虑将不动产纳入盗窃罪的对象范围，肯定的理由并不充分。有的学者从刑法解释的合理性、客观要件的契合性以及法律程序的必要性三个方面对不动产盗窃罪的成立进行了说明。〔10 〕现在，也有反对者认为，盗窃罪的对象必须具有可移动性，对于倒卖不动产的行为实际上属于非所有权人处理所有权，买卖关系是无效的，应当按照民法规定处理该类纠纷，不能定盗窃罪。〔11 〕更有学者从客观的社会实践、严格解释的空间以及刑法的谦抑性等角度论证了不动产的窃盗行为不宜作为盗窃罪处理的观点，主张“不动产盗窃罪实质上是无法成立的，亦即盗窃罪的对象只限于动产”。〔12 〕

以案例三和案例四的具体情形来看，不动产的窃盗行为往往会伴随伪造证件、冒充所有权人等方式完成客体的法律移转手续。尽管这一过程确实具备了秘密性的特征，也表现为对不动产的事实上以及法律上的占有或者控制，但构成要件所要求的秘密窃取行为变成了法律手续的变更，这两种行为之间是否具有同质性，是否可以认为只有所有权的关系发生了转移，盗窃罪就能够成立还是需要再行斟酌。笔者想要提醒的是，没有“取得行为”的盗窃罪是否还是刑事立法意义上真正的盗窃罪？该罪惩罚的危害行为在于“无权取得他人财物”，而不是利用欺骗的手段办理登记过户手续或者进行买卖的行为。同样需要指明，盗窃不动产的行为必须具有与盗窃动产行为相同的危害性才能定罪处罚，这种危害性不仅仅体现在盗窃数额上，更体现在盗窃既遂的可能性方面。我们之所以着力打击以动产为目标的各种盗窃犯罪，就是因为其秘密性致使被害人防不胜防，严重影响了人们正常的生活秩序和健康的社会经济环境。反之，对于盗窃不动产的行为长久以来被立法所忽略，也是因为即便盗窃行为得以完成，被害人也可以通过多种合法途径挽回损失，其产生的消极影响并不严重。再者，我们仔细审视案例三和案例四的具体案情就会发现，按照诈骗罪对行为人进行定罪量刑也并无不妥。案例三尽管被骗的对象并非房屋的所有人，但基于通说的观点，被骗对象亦可以是处于财产处分地位的第三人，这并不影响诈骗罪的成立；〔13 〕而案例四的行为对象并非是不动产，不动产仅仅是作为诈骗的内容被加以使用的，行为人不以骗取不动产为最终目的，而是以骗取货币等财物为目标。因此，对于案例三、四可依诈骗罪进行处罚，并不涉及盗窃不动产的争议问题。

反之，如果说行为人只是秘密居住他人房屋，并未通过法律程序实际取得所有权或者说处分权，那么，是否需要对此种情况下的行为人动之以刑罚措施也是一个问题。一方面，仅为秘密居住没有实施买卖行为或者办理登记过户手续等，就很难证明在主观上具有非法占有的目的；另一方面，秘密居住实际获得了一种财产性利益，只须向被害人支付合理的房租并进行一定的补偿即可，实无必要作为犯罪处理。如果行为人拒绝搬出房屋，甚至采取暴力、威胁手段进行抗拒，那么就不是盗窃罪的行为模式了，也不符合秘密性的基本特征，因此，也无考虑适用盗窃罪的余地。

3.侵占罪。本罪的对象包括代为保管的他人财物以及他人的遗忘物、埋藏物，都是不在他人占有之下的他人财物。很多学者认为，侵占罪的对象既包括动产，也包括不动产。〔14 〕其基本理由在于，由于该罪成立不以移动或者转移侵占对象为必要，行为人只是将本来合法持有的他人财物变为非法占有，对于将房屋等不动产委托他人照管却被非法占据的情形应当属于一种侵占行为。

但是，这里存在的相同障碍是，侵占罪之“占有”与夺取罪之“占有”具有相同的含义，如果说在此犯罪构成中能够将替人看管住宅的行为解释为“占有”他人不动产，很有可能对抢劫罪与盗窃罪的“占有”也产生了实质性的影响，从而对夺取罪成立不动产犯罪起到了助力作用。遗忘物或者埋藏物当然不包括不动产，所以也只能在“代为保管的他人财物”的范围内找寻不动产的存在位置，即便在“代为保管”的解释问题上不必过于计较“保管”的含义，暂且认为不动产也可以成为保管的对象，那么是否就能够认为代为保管的不动产也属于一种事实上的或者法律上的占有呢？对于动产而言，一经行为人占有，被害人不通过法律救济手段很难恢复原状，行为人可以隐藏甚至变卖动产来拒绝归还原物。但不动产并不同于此种情形，因为即便行为人拒绝归还，被害人还是可以采取多种途径重新实现不动产的占有，我们分两种情况具体分析：第一种是行为人占据不动产，利用暴力、威胁手段阻止被害人居住或者进入的情形，但这种情形与抢劫不动产的行为就有些相似了，其主要手段不是拒不归还，而是暴力或者威胁，按照侵占罪处理并不妥当；第二种情形是行为人虽未占据不动产，但将不动产以欺骗手段卖给他人，致使被害人难以实现所有权，但这种情形也不是典型的侵占行为，应当着重考察他的诈骗行为。如果说行为人只是拒绝归还住宅的钥匙、门卡等代为保管的物品，就更难以阻止被害人重新占有房屋等不动产。侵占动产是将合法持有转为非法占有，这种占有的违法性体现在被害人难以恢复和行使财产权利，而侵占不动产要么不能达到这一效果，要么必须通过附加其他手段才能得逞，从而得出的结论也是前者不能按照犯罪论处，后者即便构成犯罪，也并非成立侵占罪。总之，看似侵占不动产的行为与侵占罪非常契合，实际上并非如此，具体分析各种情形，皆与侵占动产的行为模式差别较大，因此，笔者并不认为侵占不动产的违法行为存在构成侵占罪的可能性。肯定论的立足点过于抽象地理解了“侵占”的含义，没有具体分析实践中侵占不动产的行为与侵占罪行为方式的符合性，不具有司法适用的可行性。

除此以外，在刑法分则第五章以“财物”为对象的财产罪当中，由于其具体的行为方式导致该罪名不能适用于现实当中发生的侵夺不动产行为的罪名还包括抢夺罪、聚众哄抢罪、职务侵占罪等。具体理由与上文所述基本一致，且支持这些罪名成立以不动产为对象的学者也比较少见，所以笔者不再一一详述。

（二）包含不动产对象的罪名

在排除了抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、侵占罪、职务侵占罪、聚众哄抢罪等可以不动产为对象的罪名以后，剩余的以“财物”为对象的罪名为诈骗罪、敲诈勒索罪以及故意毁坏财物罪，笔者认为，这三个罪名包含了以不动产为对象的犯罪情形。对于实践中发生的侵犯不动产的严重违法行为，可以视具体情况按照相应的罪名进行定罪处罚。

我们首先分析诈骗罪和敲诈勒索罪之所以能以不动产为对象的具体理由：第一，诈骗罪和敲诈勒索罪与夺取型犯罪最大的不同点在于，行为人通过欺诈或者恐吓行为导致被害人陷入了错误认识或者恐惧的心理状态，基于上述认识错误或者恐惧心理，被害人主动向行为人交付了财物，而不是类似于盗窃或者抢劫那种以行为人主动取得财物为必要的类型。这种主动的交付，以处分行为的实施为充足要件，至于财物是否可以移动并不影响这种处分行为。当然，这里的处分行为必须是法律意义上的处分行为，也即行为人必须完全获取了不动产的合法所有权，而不是仅具有事实上的管理和使用权利，否则将视具体情况按照未遂或者无罪处理；第二，如果被害人基于法律上的合法权利处分不动产之后，诈骗以及敲诈勒索不动产的行为基本上与诈骗或者敲诈勒索动产的行为具有了相当性。从行为方式上来说，行为人获取财物的手段并未脱离该罪犯罪构成所要求的客观行为方式，要么是基于欺诈，要么是源于恐吓，不像抢劫或者盗窃不动产的情形那般，往往要借助于其他的相关行为才能完成侵夺不动产的结果，从而导致了处罚重心的移转，丧失了构成要件符合性；从损害结果上来说，交付动产与交付不动产具有相同的危害性，对被害人造成的经济损失并无区别，行为人不仅可以实际占有和使用不动产，也可以行使法律上的处分权。尽管我们也可以认为被害人可以通过其他途径恢复对于财产的占有权利，但这并不能改变之前的行为性质，亦不能以此为理由否定侵犯不动产的行为所造成的损害结果。第三，我国刑法学界对于敲诈勒索罪以及诈骗罪包括不动产的观点基本上持相同的态度，很少有学者反对，这也在一定程度上说明了将不动产纳入两罪的合理性。且这种观点也得到了国外刑事立法和理论的认可，〔15 〕更进一步证实了上述观点。因此，笔者认为对于上文中的案例二可按敲诈勒索罪处罚，而案例三和案例四应当构成诈骗罪。

就故意毁坏财物罪而言，笔者认为该罪也当然地包括了以不动产为对象的情形。关于毁坏的理解，在刑法理论上存在着较大的争议，主要包括效用侵害说（一般的效用侵害说和本来的用法侵害说）、有形侵害说、物质的毁损说等三种观点。〔16 〕但是无论持上述任一观点，都不妨碍不动产作为本罪的对象。就房屋本身而言，它既有可能因为遭受到有形的侵害而失去原来的效用，也有可能作为物质被整体或者部分破坏。那么，上文中的案例一的情形是否可以作为毁坏财物罪处理呢？之所以产生这种想法的原因在于，行为人李某某不仅霸占被害人的房屋拒不归还，而且其妻子也病逝于该房屋之内。这种结果必然导致该房屋的经济价值大大降低，尽管房屋并没有受到有形的、物质性的损害。对此，有的学者主张一般的效用侵害说，即毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括丧失或者减少财物效用的一切行为，自然也涵盖了因为心理上、感情上的缘故而导致财物的丧失或者减少等情况。〔17 〕不过，也有学者认为：“使他人财物永久地失去其效用，是就客观事实而言的，不能以财物所有者或者一般人的认识为依据。例如，在他人餐具中投入粪尿、将人的尸体拖入到他人住宅中停放，虽然所有者认为餐具已不能再继续使用，住宅已不能再继续住人，但这并不符合科学规律，因此，不能认为行为人的行为对餐具、住宅构成了毁损。” 〔18 〕笔者支持后一种观点。原因在于，对于毁坏的理解尽管不能过于狭隘，但也不宜失之宽泛。按照结果损害说，对财物的损坏达到使所有人或者占有人无法使用的程度即可。具体包括三种情形：第一种是物质性损毁。例如砸毁他人汽车，烧毁他人衣服等。第二种是功能性损毁。例如毁坏电能硬盘使其不能恢复的行为等。第三种是抛弃，其结果使被害人丧失对财物的占有或所有，从而无法继续使用该物，也是一种毁坏。如果继续扩大到类似于心理上或者感情上的无法继续使用的情形，则会导致毁坏的标准变得无从把握，至于这种主观上的“不能继续使用”该如何判断，尤其涉及财产损失数额的掌握更是难以认定。所以，笔者并不同意将案例一的情形按照毁坏财物罪定罪处罚。

三、非财产犯罪的规制缺陷

基于以上论述，只有案例一的行为在财产犯罪中无法找到可以准确适用的罪名。但是，以此为代表的利用强制手段侵夺他人不动产的违法行为却在司法实践中时有发生，其危害性并不亚于其他类型的侵犯不动产所有权的情形。由此，如果违法行为达到足够严重的程度，是否有可能适用相应的非财产犯罪也是应当考虑的问题。

（一）非法侵入住宅罪

从案例一所描述的具体情形来看，在行为方式以及犯罪情节等方面都符合非法侵入住宅罪的犯罪构成，似乎可以成立本罪。但是，如果论及非法侵入住宅罪的保护法益，则与本案的侵害客体稍有不同。关于本罪的保护法益在我国刑法学界代表性的观点有以下三种：第一种观点是安宁说，具体是指个人利益中的居住平稳或者安宁。〔19 〕第二种观点是居住安全权利。非法侵入住宅的行为虽然不直接对公民的人身自由权利造成侵害，但住宅居住安全权利，直接关系到公民的人身安全和生活安宁，因而保障公民住宅不受侵犯，是保护公民人身自由权利的一个重要方面。〔20 〕第三种观点认为：“我国刑法将其作为侵犯公民人身权利、民主权利罪的犯罪，而不是扰乱社会秩序或侵犯财产犯罪的……立法意图并非是仅仅保护住宅本身，而是保护与之密不可分的住宅使用人的人身和财产安全。” 〔21 〕尽管上述观点在法益的具体内容上存在着一定的差异，但基于我国刑法对非法侵入住宅罪性质的定位，大多将其与居住其中的使用人或者所有人相联系，也即并非以占有或者单纯地损害住宅为目的，而是严重影响了受到住宅保护的人身自由权利。如果没有侵犯该种法益，仅仅是以占有财产为目的，则往往不应当构成此罪。但从案例一的具体情况来看，被害人并没有在房屋中居住，就其人身自由而言，并没有因为行为人李某某的侵入受到严重的影响，只是干扰了它对住宅享有的合法使用权。因此，从这一点来看，对行为人按该罪处理是有疑问的。

那么，假设被害人已经在房屋中居住，行为人利用非法手段进入其住宅是否可依非法进入住宅罪处理呢？笔者认为，只要根据具体情形已经严重地侵害到了被害人的人身自由以及住宅安全等法益时，就可以按照该罪定罪处罚，例如在被害人家中拒不退出，严重干扰了房屋主人的正常生活秩序，甚至利用暴力、威胁手段抢占房屋，将被害人赶出住所的行为等。只不过，这种处罚所针对的仍然是比较轻微的犯罪行为，因为从刑罚的设置上来看，本罪的最高刑也只是三年以下有期徒刑。而且，“在司法实践中，非法侵入他人住宅的往往是其他犯罪的手段行为，如闯入他人住宅进行盗窃、抢劫、行凶等犯罪活动。这种情况下属于牵连犯（亦有认为是吸收犯的观点），应择一重罪处罚”。〔22 〕尤其在与抢劫罪发生牵连的情况下，基本上没有了该罪的适用余地。也就是说，该罪的社会危害性是远远低于抢劫罪的，哪怕行为人抢劫的财物数额并不多甚至没有抢劫到任何物品，一经定罪，即有可能被判处三年以上刑罚。与此不相称的是，如果行为人以暴力、威胁等相似手段、以侵占他人不动产为主观目的，去实施强占房屋等住宅的违法行为，却只能依非法侵入住宅罪判处三年以下的刑罚，明显有违罪刑相适应的刑法基本原则。笔者对于此种情况下构成抢劫罪是持否定观点的。由于不动产的特殊性质，决定了抢劫不动产的行为不能与抢劫动产的行为融合在同一个构成要件当中，然而，由于该类行为的违法主体多以侵占不动产为目的，其行为的性质类似于财产犯罪，如果按照非法侵入住宅罪处理往往很难做到罚当其罪。所以，必须寻找更为有效的刑法规制路径对该类违法行为作出适当的处理。

（二）寻衅滋事罪

本罪的客观方面主要有四种表现形式：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。其中，关于第三种行为方式是否可以适用于案例一的情形；更进一步说，对于非法占用他人不动产的行为是否都可以成立寻衅滋事罪值得研究。

尽管从“强拿硬要”的角度来讲，似乎“公私财物”的范围限制于动产比较合适，但从“任意损毁、占用”的说法来看，财物包括不动产的类型也未尝不可，至少笔者认为这种情况下排除不动产的适用是没有依据的。那么，是否案例一的情形可以被认定为寻衅滋事罪呢？从构成要件的诸方面来讲，并不存在太大的障碍，但笔者必须还要注意分析寻衅滋事罪的保护法益是否与侵占他人不动产的行为相适应。通说观点认为，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会公共秩序，但这种观点并没有从根本上揭示寻衅滋事罪与其他妨害社会管理秩序罪在保护法益上的不同之处，且社会公共秩序的说法太过笼统，作为个罪的法益有些不妥。对此，有的学者提出，寻衅滋事罪的保护法益应当是指“不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利”。〔23 〕这种观点至少在明确性上比通说的观点更进了一步，尤其突出了寻衅滋事罪针对的是不特定或者多数对象的重要特征，是比较符合这一罪名基本属性的。对于寻衅滋事罪的前三种行为方式来说，如果行为人针对的是特定的个人或其财产，在情节恶劣或者严重的情况之下，就应当构成刑法分则第四章或者第五章规定的罪名，而非寻衅滋事罪。从这一特点出发，反观案例一的具体情形，即便李某某的行为可以被评价为“占用公私财物”，但这种危害行为具有非常明确的指向性，并非针对的是不特定人或者多数人，根本谈不上“任意”，而是一种目的性非常清楚，仅以其子所出卖的不动产作为实施违法行为的对象。这样一来，尽管他的危害行为也侵犯到了被害人的财物使用权，但却并未因此形成对社会公共秩序的损害，违法行为的影响范围仍旧被限定在个人法益的范围之内，并未触及社会法益。同时，对于侵犯他人不动产财产权利的违法行为，多与此种情形相类似，很少存在“任意性”特征的情形，多是目标明确、意图清晰的侵占行为，将其认定为寻衅滋事罪并不合理。

总而言之，对于利用暴力、威胁等手段侵占他人不动产的违法行为，尽管具备了严重的社会危害性，但却无法寻找到合理、合法的刑法规制措施，不管是财产犯罪也好，还是非财产犯罪也罢，总有个别的犯罪构成要件存在龃龉。在遵守罪刑法定原则的框架之下，从现有的刑法分则具体罪名的结构来看，是无法做到罚当其罪的。我们必须认识到，侵占他人不动产的违法行为更类似于财产犯罪，与非财产犯罪在法益上是相互抵触的，但它又不是传统的财产犯罪，依照“特殊财产特殊对待”的原则，针对不动产的刑法保护来进行立法完善依然是最佳路径。

四、不动产犯罪的立法构想

（一）国内外相关立法概述

早在古代罗马法时期，对不动产的立法保护就比保护动产的规定更为周密。〔24 〕这种严密主要体现在民事法律方面，而对于不动产的刑法保护则一直以来并未受到重视。时至今日，在财产犯罪对象多元化的趋势之下，侵占不动产的违法行为可谓是愈演愈烈。由此，各个国家和地区在刑法方面开始重视对不动产财产权的严格保护，进而在刑事立法方面作出了相应调整。

1.亚洲国家及地区

日本刑法中的不动产侵夺罪，从其立法过程以及规定模式来看，都是不动产刑法保护的典型代表。该国刑法第235条规定了不动产侵夺罪，该罪是1960年刑法部分修改时与境界损坏罪一同增设的罪名。在此之前，对于盗窃罪中的不动产是否属于财物的争论颇多，但持肯定观点的学者仅占少数。通说和判例的态度认为，“窃取”的对象应当伴有占有的场所移动，不动产（土地，建筑物）难以满足这一要求，且侵夺行为通过民事诉讼程序比较容易就能恢复，并无动用刑罚达到一般预防目的的必要。但是，20世纪40年代以后，由于第二次世界大战造成的社会混乱，不法占有事件屡屡发生，民事诉讼程序也变得相对乏力，受害恢复愈加困难。为了有效应对这一局面，1960年新增了不动产侵夺罪，明确将不动产列入了刑法的保护对象。按照不动产侵夺罪的立法原意，其确立是为了处罚那种并不伴有不动产的场所性移动的不法占据行为而设立的。行为方式主要是侵夺，这是指排除他人的占有而为自己或者第三者设定占有的行为。不动产侵夺罪是特殊的盗窃罪，在获得对不动产的占有之时即构成既遂，其后只是违法状态持续的状态犯。〔25 〕但是，使用暴行、胁迫侵夺不动产，如使用胁迫手段将借房人从出借的房子中赶走的行为，不成立本罪而成立抢劫财产性利益罪。因为根据新增加的刑法第235条第2款的规定，不动产不是刑法第235条以及第236条第1款的对象。〔26 〕在亚洲其他国家的刑法典中，韩国刑法典没有明文表述“不动产”的概念，但侵犯财产罪的有关条款中体现了这一犯罪对象。例如第367条破坏公益建筑物罪和第370条侵犯境界罪都清楚地表明了犯罪对象是不动产。〔27 〕新加坡刑法典规定的侵犯财产罪也主要是以动产为对象，对于非法侵入他人住宅以及非法进入或到达他人财产的行为按照非法侵入罪处理，不过本罪亦属于侵犯财产罪。〔28 〕菲律宾刑法典规定的侵占罪专以不动产为对象，主要是指针对人身使用暴力、恐吓为手段占有他人的任何不动产的情形。〔29 〕

我国台湾地区的“刑法”也区分了动产和不动产的犯罪对象，就盗窃罪而言，第320条第2款规定，意图为自己或者第三人不法之利益，而窃占他人之不动产者，构成窃占罪，属于盗窃罪之一种。该罪的行为客体是指他人的不动产，依照相应民法之规定，乃指“土地及其定着物”。客观上的行为方式以窃占为主，系指违背他人的意思，擅自占据他人的不动产，而侵害他人对该不动产的所有权，包括使用、收益与处分的权利。窃占的手段没有特定的限制，例如私自盗卖他人、擅自搬入他人房屋居住等，还有的学者在更广义上主张，例如辟建高尔夫球场扩延至公有土地；建屋侵及他人土地；在他人墙上悬挂大幅广告物；长期占用他人车位拒不退还；在属于住户公用的公寓顶楼搭建房舍；甚至将鞋柜摆放于楼梯、走道等公共空间上的行为都成立侵占不动产罪。〔30 〕在主观方面，行为人必须具有窃占的故意，且意图为自己或者第三人取得不法利益，方可构成本罪。至于行为人不法获利的企图是否实现，并不影响本罪的既遂。对于窃占不动产的行为并不要求办理登记，只要存在事实上的占据或者获利行为即可。〔31 〕尽管窃占罪只是将不动产纳入了盗窃罪的对象范围，而其他夺取罪是否可以不动产为对象却仍有争议。台湾学者陈朴生教授就认为，窃盗、抢夺、强盗等夺取罪重在排除他人对其物之支配。其行为之本质，在于移转其物之支配，并不以移转其物或变动其物之处所为必须。这里的物，包括动产与不动产。虽其犯罪动机并不相同，而其客体之为财物则无二致。〔32 〕但这种观点似与立法规定不相符合。我国澳门特别行政区《刑法》第204条将抢劫行为的财物对象规定为动产。同时，又在侵犯财产罪当中规定了“侵占不动产”（我国澳门特别行政区《刑法》第209条）的违法行为。〔33 〕

2.欧美及其他国家

在许多欧洲国家的刑法典中，明确区分了动产与不动产的犯罪对象。如果该罪规定了以动产作为客体，则表明以类似方法侵犯不动产的行为不构成本罪。其中，第一类只是限定了财产犯罪的对象为动产，并无针对不动产的财产犯罪规定。例如希腊刑法典规定的盗窃、侵占、抢劫罪的对象仅限于动产，并无不动产的具体规定；〔34 〕与此相类似的国家还有德国、波兰、克罗地亚、斯洛文尼亚、西班牙等。第二类国家虽然将部分财产犯罪的对象设定为动产，但也同时规定了相应的不动产犯罪。例如意大利刑法典第628条将抢劫罪规定为：“为使自己或其他人获取不正当利益，采用对人身的暴力或威胁，使他人的动产脱离持有人的控制，将其据为己有。”同时单独规定了“以暴力干扰对不动产的占有”（意大利刑法典第634条）的违法行为。与此相类似的国家还有土耳其、葡萄牙、塞尔维亚以及南美洲的巴西等。第三种则没有明确区分财物的类型，但却直接在侵犯财产罪当中规定了针对房屋等不动产的犯罪行为。具有代表性的国家是西班牙。该国刑法典第245条规定，对他人使用暴力或者胁迫，占据他人不动产或者不动产所有权，尚未构成其他人身伤害或者物品损害的，除其暴力行为应予刑罚外，视其犯罪手段和造成危害的，处6至18个月罚金。未经授权亦违背所有人意志占据他人不作为住所的不动产、住房、建筑或在以上建筑内居住的，处3至6个月罚金。第246条规定，以改动界标等各种方式，侵占价值50000比塞塔以上土地等不动产的，不论该不动产属私人或者公共所有的，处3至18个月罚金。〔35 〕除此以外还有捷克，该国刑法典第208条规定了非法妨碍住宅、公寓或者非居住建筑的权利罪，其主要行为方式是非法占有或者使用他人的住宅、公寓或者非居住建筑以及非法妨碍权利使用住宅、公寓或者非居住建筑。〔36 〕

在英美法系国家，《美国模范刑法典》第223·2条第2项规定：“以图自己或者无正当权利之第三人之利益目的，不法移转他人之不动产或不动产之权利者，即犯窃取罪。” 〔37 〕英国的《盗窃罪法》规定，盗窃罪的对象不仅包括动产和不动产，还包括诉讼标的和其他无形财产。〔38 〕加拿大刑事法典第9章侵犯财产权的犯罪规定了“破门进入某场所”的“强行侵入”罪，这里的“场所”既包括车辆、船只和飞机等动产，也包括“住宅”和“住宅以外的建筑物”等不动产。在第11章“关于财产的故意行为和违禁行为”第428条明文规定：本章中的“财产”，是指不动产或动产。具体罪名有损毁罪、纵火罪、擅自移动天然栅栏罪、房客损毁建筑物罪、损害界线罪、损害国际疆界标志罪等。〔39 〕

（二）不动产保护的刑法完善

1.刑事立法必要性分析

从上文中的论述可知，尽管诸多国家和地区对不动产刑法保护的路径选择上有些差异，但对于侵占他人不动产的违法行为应当加以严惩的立法态度是较为一致的。从这些国家和地区的刑法规定来看，可以推论出对不动产进行刑法保护是世界刑事立法的主流趋势。对于直接规定不动产犯罪的国家不仅包括大陆法系，也包括英美各国；不仅存在于经济发达国家，也有相对比较落后的国家。除此以外，很多国家将财产犯罪的对象直接规定为“财物”或者“财产”，在刑法解释上也倾向于内含不动产的财产类型。〔40 〕至于不动产的范围，一方面是根据相关民法中的规定进行说明，另一方面也采取了极为广泛的内涵界定，不仅包括土地、房屋、地界、住宅、田宅、建筑物等比较常见的不动产，有的还指明作为公共建筑物的桥梁、堤坝、公路、铁路、戏院、教室、博物馆、军火库、造船厂等也属不动产的具体范围。在不动产侵占的手段方面，有的国家将其设定为特殊的盗窃罪，有的国家注重惩罚以暴力干扰不动产财产权利的行为，更多国家则是对非法占有他人不动产或者妨碍他人行使对不动产权利的行为做出了全面的规定。“总之，各个国家和地区对于不动产的刑法保护是比较全面的，而且具有了世界范围层面上的广泛性，这本身就反映了国家以刑罚手段遏制各种严重侵犯不动产所有权之行为的客观必要性。由此看来，我国刑法在这方面的缺陷就十分突出了”。〔41 〕

对于否定不动产可以成为财产罪对象的理由当中，有一种非常具有代表性的观点认为，对于获取不动产的行为较为容易得到恢复，即便被害人暂时性地脱离了对不动产的占有，但只要通过民事、行政救济手段就能够重新获取合法的财产所有权，也即行为人很难达成长久地占有目的，由此导致侵夺不动产的社会危害性远低于针对动产的犯罪行为，可不必作为犯罪处理。〔42 〕否定的观点则认为，侵夺行为本身已经给被害人造成了财产上的损失，至于事后是否容易恢复并不影响行为的性质。〔43 〕对此争议，笔者较为赞同后一观点，除了上述理由以外，还须强调如下三点：首先，即便从是否容易恢复的角度审视，也不能说侵夺不动产的行为远低于针对动产犯罪的社会危害性，不动产不仅数额巨大，而且有可能导致被害人无家可归、流离失所等情形，间接引发的后果亦是非常严重。事实上，长久以来对侵夺不动产行为的刑事立法忽视，并非源于违法行为的轻微性，因为它本身就不具有这种特性，而主要是罕见性导致的，当后一特征在现代社会逐渐消失以后，其立法必要性也就自然而然凸显出来。其次，是否容易恢复只是相对的结论，如果行为人采取暴力、威胁手段抗拒被害人主张权利，也很难说该类行为造成的后果都容易恢复。况且，对于事实明确、案件清楚的侵占行为，被害人还要通过异常繁琐的诉讼程序以及其他程序进行权利救济，往往是费时费力、事倍功半，更谈不上容易恢复了。最后，侵占不动产行为的“明显性”确实阻碍着大多数的该类情形无法彻底实现，但是，如果将其作为否定入罪的理由却不充分。这一特征提醒我们的是，哪些违法行为不需要通过刑事手段加以干涉，而哪些行为类型已经在民事、行政领域无法得到有效救济了。近年来侵占国家、集体和私人所有的不动产的情况越来越严重，只有民事手段调整显然不够，应该把其纳入刑法的保护范围，对侵占不动产情节严重的行为予以刑事制裁。建议通过立法增设新的罪名解决为妥，〔44 〕区别不同的违法行为类型，选择正确的入罪路径，对其中最为严重的侵夺不动产的行为施以刑事制裁，是解决这一问题的基本方案。

最后需要说明一点，无可否认，刑法分则第五章的侵犯财产罪当中的大多数罪名并不是针对侵夺不动产的违法行为设立的，在立法初始，立法者主要考虑的应当是针对动产的抢劫、盗窃、诈骗等犯罪行为，并未就不动产的非法侵夺作过多考虑。否则，当今刑法学界也不会陷入立法与现实相背离的理论纠结当中。有的学者认为，侵犯不动产的违法行为是否能够构成财产犯罪，与具体罪名的行为方式具有密切关系，夺取型侵财犯罪的对象仅能为动产，如盗窃、抢劫、抢夺、聚众哄抢等，但交付型、侵占型、毁损型的财产罪名则既可以是动产，也可以是不动产。〔45 〕可从上文中笔者的分析来看，除了特定的诈骗罪、敲诈勒索罪以及故意毁坏财物罪可以勉强将不动产纳入到该罪的对象范围之内，其他罪名都不具有这种包容性。尤其是案例一这种最为严重的侵占他人不动产拒不归还的行为，的确很难适用相应的财产犯罪甚或其他非财产犯罪，由此形成的立法漏洞过于明显。笔者认为，解决问题的根本出路并非是通过攀缘附会将不动产紧靠在动产犯罪的框架之上，以形成畸形的犯罪构成。还是要从修订立法的角度出发，规定更为直接适用于侵夺不动产违法行为的罪名。曾有持肯定说的学者认为解决这一问题有两种途径：一是通过司法解释把盗窃罪对象明确解释为包括动产和不动产；二是通过立法对窃占不动产行为单独设立罪名予以规制，例如日本刑法典在“窃盗罪”的条文下增设了“不动产侵夺罪”的罪名。〔46 〕但笔者认为，司法解释的路径显然不妥，不动产犯罪的侵夺行为是一类特殊的违法行为，与以往的抢劫、盗窃等夺取罪具有较大差异，强行将其纳入盗窃罪的对象范围，不仅有可能对司法实践中如何理解盗窃罪的行为方式产生更多困惑，也不利于从根本上贯彻罪刑法定原则，即便作为一种权宜之计也是不可取的。因此，还是借鉴相关国家的立法规定对我国刑法作出完善性补充才是最为合理的选择。

2.侵占不动产罪的条文设定

关于本罪的犯罪构成，在主观方面以及主体上与其他的财产犯罪并无区别，也是以故意为罪过，以自然人为主体，需要着重说明的是犯罪客体以及犯罪的客观方面。

就犯罪客体来说，笔者一直主张多数财产犯罪的犯罪客体应当是财产所有权，而非占有权以及其他的权利类型。但涉及不动产犯罪的客体设定，就应当特别指出，该类犯罪最大的特征在于并不要求犯罪行为侵害到犯罪对象的全部所有权内容，也即更加重视事实上的对财物构成的侵害结果。只要行为人通过危害行为严重妨碍到了被害人对合法的不动产行使占有、使用、收益或者处分之任何一项或者几项权能，都可以说是符合了不动产财产犯罪的客体特征。

就本罪的客观方面，从上文中多数国家的立法来分析，其中主张侵害不动产的犯罪行为构成特殊的盗窃罪的国家占据多数，其次是类似于抢劫的暴力干扰行为。在规定了侵占不动产罪的国家当中，有的国家将以暴力劫取不动产的行为按照抢劫利益罪来处理，例如日本等。同时，从上文中所列举的经典案例来看，实践中发生的侵害不动产财产权利的案件也主要存在窃取和劫取两种手段行为。那么，到底我国的不动产犯罪是应该作为特殊的盗窃罪来认定还是应当按照抢劫罪处理呢？有的学者主张，鉴于不动产与动产相比，确实有其特殊性，且犯罪数额难以确定，或者是犯罪数额一概达到数额巨大或者特别巨大，因此应当对窃占不动产的行为在盗窃罪中增设一款予以单独规定。……同样，对抢劫不动产的行为由刑法作出专门的规定较为妥当。〔47 〕笔者并不赞同这种观点。在此问题上，笔者主张选择劫取行为作为不动产犯罪的首要方式进行刑法规制最为妥当，也即应当将不动产犯罪规定为特殊的抢劫罪。理由如下：

第一、盗窃不动产的行为并不符合秘密性的特征，行为人窃占不动产的行为非常容易被发现，同时也很难取得。在秘密窃占不动产的过程中，行为人要么必须伴随骗取的行为，这样一来就很容易与诈骗罪区分不开，而且在行为方式上更倾向于诈骗罪的客观方面；要么在被害人发现之时，就只能以暴力、威胁或其他类似方法拒绝退还，此时的“盗窃”行为也就演变为了抢劫行为。所以，窃取这种行为方式针对不动产来说，是难以达成非法占有目的的。如果行为人在此过程中，既未采取诈骗的手段，在被害人发现之后，也没有抗拒归还，从此角度来看，实无刑法介入的必要。

第二、从行为方式上来看，盗窃不动产的行为其严重危害性低于劫取不动产的行为，如果将其作入罪化处理，抢劫不动产的行为自然也应当入罪。同时，从行为的普遍性上来看，以暴力、威胁或者其他类似方法干扰被害人行使对不动产财产权的违法行为也较为常见，更加具备犯罪化的理由。

第三、从上文中所列举的典型案例来看，就目前的财产犯罪适用性分析，对于比较严重的侵害不动产的违法行为只有案例一的情形尚无特别贴切的罪名进行规制，而这一案例所代表的恰恰就是以暴力、威胁等方法侵占他人房屋、住宅等不动产的类型。因此，将侵占不动产的违法行为规定为特殊的抢劫罪乃是当今就不动产保护刑事立法完善的当务之急。

据此，笔者认为，应当在我国刑法第363条之后增加一款，其主要内容为：“以上述方法非法占据他人不动产的，处三年以上十年以下有期徒刑。”侵占不动产的暴力方法既可以针对人实施，也可以物为对象，例如以撬坏门窗的方式进入也是暴力之一种；威胁的内容必须是当场实施，否则将与敲诈勒索罪产生混淆，难以界分清楚；其他方法必须与暴力、威胁手段相类似，例如将被害人麻醉之后带离房屋的行为等。侵占不动产罪的“占据”主要强调的是事实上的控制，并不仅仅限于对不动产的完全支配，即使部分地占据了被害人的不动产，妨碍其行使财产权利，也可以认定为既遂。如果行为人利用暴力、威胁等手段迫使被害人与其签署了转让协议，并去登记机关办理了相应手续，也可以认定为侵占不动产罪。只不过这种情形必须还要满足当场性的要求，在现实生活中是比较少见的。反之，如果其中间隔的时间过久，中断了当场性的特征，按照敲诈勒索罪处理则更为妥当。关于本罪的法定刑设定，主要是基于两方面的考虑：一方面是不动产的数额较大，行为人一旦占据，将会给被害人造成比较严重的损失，但是具体的犯罪数额却不能完全以不动产本身的经济价值进行衡量，毕竟多数的非法占有情况并不同于真正意义上的所有。如果均以不动产的价值进行计算，可能都已超过了数额巨大的标准，也就没有十年以下有期徒刑的适用余地了，显然与本罪的犯罪情节是不相适应的。另一方面，不动产即使被劫取成功以后，相对于动产来说其恢复也是比较便捷的，单纯从犯罪危害性的角度来看，又可以说没有给被害人造成太大的损失，如果起点刑是十年以上的话，未免过于严厉。所以，只选择三年以上十年以下的有期徒刑作为该罪的法定刑是较为合理的。至于在法定刑幅度内如何具体确定合适的宣告刑，则应当主要考虑以下因素：不动产的具体经济价值大小、行为人占据时间的长短、行为人占据手段的恶劣程度、给被害人造成的生活影响大小以及是否因此带来其他严重后果等。