上海自贸区法律服务业的开放与监管创新

杨建锋

2013年9月末在中国上海设立的自由贸易试验区（简称上海自贸区）是中国为推动持续的改革开放所采取的一项重大举措，目的在于突破现行的对外改革开放经济体制、探索中国进一步开放的新措施、改革政府管理理念与监管体制、积累可供全国其他地区复制推广的经验，从而推动中国经济运行与行政管理向更高水平发展，和更为主动地应对全球经贸发展的新挑战。法律服务业是中国加入WTO时承诺开放的重要服务行业之一，在此基础上，如何更进一步扩大法律服务业的开放将是上海自贸区试验的领域之一。相比于其他服务行业，包括中国在内的大多数国家的监管者对法律服务业的开放更为谨慎。因此，上海自贸区内法律服务业开放将会引起更多的讨论与争议。上海自贸区的改革试验使命与管理部门的审慎监管态度之间的平衡将直接影响法律服务业的开放尺度与监管政策的走向。

中国法律服务业的对外开放历程

近几十年来，在经济全球化的背景下，国际法律服务贸易自由化不断发展。法律服务贸易的国际化与自由化，对各国行业监管者带来了新的课题，需要考虑确保法律服务当事人和社会公共利益受到应有的保护，对本国法律服务业发展给予必要的保护，以对抗法律服务优势国家的竞争冲击。

中国于1992年开始在法律上允许有条件地试行法律服务市场对外开放。加入WTO是中国法律服务业对外开放的重要里程碑。中国在入世议定书中按照GATS要求对法律服务业开放作出了具体承诺与保留，逐步取消代表处数量与地域限制。但是对外国律师事务所在华代表处的业务范围作出了明确的规定，不允许直接从事中国法律事务服务。2002年1月国务院颁布并实施《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》，2004年6月司法部颁布并实施《关于执行〈外国律师事务所驻华代表机构管理条例〉的规定》。上述两项法律成为调整中国现行管理外国律师事务所最重要的国内法依据。

入世之后，中国对法律服务贸易的开放政策的发展还体现于此后的双边及地区性自由贸易协定中。此类贸易协定有两种形式，一种是中国与东盟、秘鲁等国家或地区达成的自由贸易协定。另一种是中国大陆与中国香港、中国澳门（包括与中国台湾谈判达成的服务贸易协定）之间的紧密合作关系协定（CEPA）。中国对法律服务业开放的态度在两种自由贸易协定中有所不同。前者涉及法律服务业的内容整体沿用GATS法律服务开放的框架与模式，法律服务开放范围相比中国在GATS下的具体承诺，并没有明显的突破。在后者中，主要以中国内地向中国香港及中国澳门地区承诺的方式对法律服务业开放做出了具体安排。CEPA协议的性质较为特别，是一个主权国家之间不同法域之间的协议，因此与WTO及其他自由贸易协议项下达成的开放承诺相比较，中国内地开放的程度更大：如允许以合作协议的形式联营，允许中国香港及中国澳门人士参加中国司法资格考试，从事律师执业，提供必要的国内法律服务。

尽管相比于美国、英国、澳大利亚等法律服务业最为开放的国家，中国的法律服务业开放尚有一定的差距，尤其是严格禁止向外国律师开放中国法律业务。但是相比于WTO大多数的成员，中国法律服务业开放的时间进度并不落后，在开放力度上，中国对外国律师事务所做的保留限制也相对较少。

不过，从涉外法律服务业监管的角度看，中国法律服务开放还存在着一些问题，如涉外法律服务监管法制不完善：中国迄今未对法律咨询服务中的义务、与当事人的利益冲突、收费规则等基本问题作出明确规定；监管机构缺乏有力的监管措施，缺乏有效的外国律师事务所行业自律监管机制，惩戒机制也不健全。此外，一些外国律师事务并没有严格遵守限定的法律业务范围，采用“背后”操作的方式，间接提供中国法律服务，扰乱了市场秩序，引起了国内律师事务所的不满。因此，面对上述问题，加强市场公平监管是中国法律服务市场开放后面临的主要问题。

上海自贸区：法律服务业进一步开放的试验田

上海自贸区将成为中国未来法律服务业进一步开放的试验田，其推动力在于来自于几个方面。一方面，上海自贸区引资重点将集中于高端制造业以及包括航运业、金融、证券、航空等在内的现代服务业。其中很多领域涉及的法律服务复杂、专业性强，这些都迫切需要法律服务行业的开放能够跟上步伐，提供高效的法律服务保障。另一方面，进一步开放法律服务市场，有助于国内律师事务所借鉴国外同行的先进管理经验，推动中国国内律师事务所国际化法律服务能力的不断提升。与此同时，国际社会正在推动发展高于GATS的法律服务业开放的新标准，上海自贸区定位于为中国未来改革开放探索新的模式与经验，更需要主动尝试更大范围的市场开放，改革不适应的监管机制，从而为中国参与全球性多边法律服务贸易谈判确定谈判底线。

早在2013年9月份中国国务院公布《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中，就提出要探索密切中国律师事务所与外国律师事务所业务合作的方式和机制。2014年1月末， 司法部正式批复同意了《上海市司法局关于在中国 （上海） 自由贸易试验区探索密切中外律师事务所业务合作方式和机制试点工作方案》。根据这一批复，今后将在中国（上海）自由贸易试验区内首先试行两项律师业开放措施：一是允许在上海自贸区设立代表处的外国律师事务所与中国律师事务所以协议方式，相互派驻律师担任法律顾问，在各自执业范围、权限内以分工协作方式开展业务合作。二是允许外国律师事务所与中国律师事务所在上海自贸区内实行联营，以分工协作方式，向中外客户分别提供涉及外国和中国法律适用的法律服务。联营期间，双方的法律地位、名称和财务保持独立，各自独立承担民事责任。

从上述已经公布的规定看，上海自贸区以中外律师事务所加强合作是法律服务业开放的核心内容。在形式上较为类似中国与港澳建立紧密经贸合作协议中所允许的法律服务机构合作形式。其目的是以促进中外律师事务所的人员流动为手段，推动中外律师事务所为客户更好地提供中国法律与外国法律的一体化服务。此种形式虽有助于促进中外双方内部协调配合，共同为客户提供全球化的一体化法律服务，但由于未能够实现由单一主体提供全方位的服务，因此该形式能否充分满足客户的实际需求，实质提升中国律师事务所的国际化服务能力，还需要实践的检验。

目前自贸区尚未出台具体的法律服务业开放监管机制与监管创新措施。值得注意的是，监管体制创新是上海自贸区正在推进的重要改革措施，多个行业的监管部门已经或正在酝酿整合统一，以提高监管效能。相比之下，涉外法律服务行业尚未推出针对性的监管体制与监管措施创新安排，进展相对缓慢。

总之，上海自贸区法律服务业开放与监管目前仍处于较为谨慎的前期试探性开放阶段。已出台的开放政策规定的内容相对原则化，具体措施内容以及如何在实践中具体落实，产生何种效果等，都需要进一步的观察。

上海自贸区未来进一步开放法律服务业的政策建议

坚持渐进式开放政策。上海自贸区应当以推动开放与提升竞争力并举为试验目标，“稳妥、渐进、可控”的逐步开放法律服务市场。前期应积极吸引境外优秀的法律服务机构，鼓励中外法律服务机构联合经营，提高上海自贸区法律服务水平，满足国际化法律服务的高端需求，促进国内律师事务所提升国际化业务能力。在此基础上，不断总结经验，在中外律师事务所深化合作经营的基础上，研究制定进一步扩大开放的政策法规，推动上海自贸区法律服务开放逐渐达到国际先进水平。

逐步深化中外律师事务所合作机制。在政策环境成熟的情况下，进一步试点允许外资所在资本上与内资所有进一步的融合，建立合作管理与利益分配机制。中外律师事务所共建合作平台，允许双方共同管理，根据工作量贡献分配利益，分担双方执业风险和责任。放宽中国律师在中国律师事务所之外不能依据中国法律执业的限制。允许中国律师在外国律师事务所提供中国法律服务，从而实现优势互补，为客户提供更高质量的综合法律服务。扩展中外合营律师事务所的业务范围，鼓励国外律师事务所与中国律师事务所在合营的平台基础上，提供自贸区亟需的专业性商事法律服务，参与到商业模式的构造与具体运作，对国内国际法律提供综合性意见。

以国际法律服务贸易发展新动向设立前瞻性开放目标。要密切关注法律服务业国际开放的新趋势，研究新规则，在符合国情的情况下可以积极尝试使用。在今后法律服务业开放的“负面清单”的制定与完善应逐步与中国参与国际经贸谈判的新底线靠拢，瞄准TISA等涉及法律服务开放议题的谈判，探索上海自贸区法律服务业开放的前瞻性目标。在现有法律所允许的范围内，采取灵活实施的模式；在必要的情况下，还可以适当突破原有法律的拘囿，为之后法律的改变建立实践的基础。

着重提升本土律师服务业的国际竞争能力。在上海自贸区法律服务业的逐步开放过程中，政府和行业协会可以借鉴国外大型律师事务所的运作和管理经验，通过制定引导性规范，鼓励国内外优秀律师事务所强强联合，优化组合，协调解决双方合作中出现的磨合问题，深化合作力度，提升规模化与专业化水平，具备跨国法律服务优势，创造国际信誉和品牌，形成中外律师事务所合作的示范。

总之，上海自贸区应当对中国现有的律师服务市场开放水平与上海自贸区发展的实际需要、进一步开放法律服务市场对律师市场业务的影响和提高中国律师业自身发展的客观要求以及法律服务业开放对国内社会、政治所带来的利弊与风险进行综合评估，研判风险，以确定开放的实际要求与对应的监管政策，寻找监管与开放的平衡点，避免监管过度与监管缺位，并应着力实现市场准入后监管体制的公平和高效，实施科学有效的监管措施，积累可复制、可推广的监管经验，为中国涉外法律服务行业监管部门决策提供重要实践依据，在中国其他地区推广适用上海自贸区的监管经验。

编辑 赵丽芳