法律文化下的法治内涵

李龙

摘要：法治，这个以宏大叙事为背景的词汇，如今已广泛的被民众所熟知，政府与各大媒体对其也曾不离口，时时总有关于法治的进程的报道，但何谓法治？它就像一个面带纱巾的姑娘，让人满是憧憬，却又难已道出。本文试着法律文化的角度对法治这个“现代化”的理论加以讨论。

关键词：法律文化；法治精神

作为社会转型时期的一种社会制度的运行方式——法治，本不是中国这块古老大陆已根深蒂固的“传统”，而是在学习西方“船坚炮利”以图自强失败后，面对日益尖锐的国内矛盾以及复杂的国际局势，不得已的选择。如今，法治已成为处于转型社会中大众所日益关注的焦点，与大家的生活也变得更加紧密起来。可直至今天，我国法治社会依然没有建成，却越发给人“阳春白雪”，高不可攀的印象。本文将试着从法治的内在逻辑展开，探讨我国话语体制下，法制内涵。

一、法治的“内在精神”

事物的存在必有其“内在精神”，法治也不例外。今日所谈法治，其逻辑出发点来自于法律关于人性的认定，即人性论。在西方法治体系中，“性恶”论作为法治理论的出发点，从以下三个方面展开。

其一，认可人性中存在着普遍的不可克服的缺陷，进而认为和广袤的宇宙相比，人做为一个类别存在着根本的无知，即“不可知论”。

其二，除了自己我们切不可相信任何人，因为人都是自私的都是偏私趋利的。因此，为了与自己不可信任的人进行必要的交住，契约也就如此产生了。在其得到了广大的认可的同时，国家也就此成立，以保障契约有效的实施，即使从某种意义上讲，国家本身也是契约的一个部分。之后，便陷入一个有趣的循环之中，国家要保护契约的履行，因为他本身也是由契约所构成，当然这种契约是涉及社会中各个方面的。

其三，为保证国家机器能够井然有序的运行下去，因此就必须对其进行必要的限制，使其处于可控的范围之内，以避免其内在失去的协调。当然，此种限制是建立在权力制衡之上的，在面对强大的国家机器时，我们不至于被权力所吞没。

就如何限制国家权力，又有其内在的逻辑。众所周知，国家是通过政府来行使其权力的，而政府以由其职能部门所构成，而代表这些职能部门并行使权力的是一个个活生生的政府职员——天性本恶的人。故此，政府以及政府所代表的权力本身就是一种必要的恶，如果不允许其存在，社会跟就无法有序的继续运行；但如果对其进行放任，让其肆意妄为也是不可取的。为此，人们设计出了分权制衡，利用人不可克服的缺陷，将其放置于合理主义平台之上，给予制度上的安排，让偏私趋利的人在此基础上，互相监督，相互协调，以至于平和的将社会有序运行下去，并传着更好的方向前行。以上就是法律体系下法治的逻辑前提。

二、移植的法治？

关于法治理论是西学东进过程中所移植而来，还是在中国悠久法律文化传统中历来有之？要回答这个问题，应当从我国固有的传统法律文化说起。

我国古时法律最大的传统就是将道德法律化。在古代文明初期，家与国本是一物，由此派生出来的制度典礼，实乃道德之器械，自然实行礼之所去，刑之所加的原则。[1]春秋战国以后，旧有的家国合一的格局被打破，家与国的关系也随之发生变化，在新的历史条件下重新进行了结合，君主自此把对社会的统治建立在作为此社会最基本的家庭之上，并由家庭的伦常里推衍出一整套政治哲学和道德哲学，“失礼则入刑”的原则自然地获得再生。但就“礼”与“法”的这种关系中，我们也并不能准确的论证中国是否具有“法治”的传统。要想探究此命题还需进一步的探讨。

我国自古有“治人”与“治法”的争论，但其本质又来自于德、刑之争，而德、刑之争又是源自于“礼”、“法”之争的。即便如此，两者也不过是“礼”与“法”孰轻孰重的人治罢了，而此种争论与西方所谓人治与法治之辨不能等同。在我国法律传统中，法律从没有也不可能有这种家国不分的社会中获得至高无上的地位。而此种“礼”与“法”之争也只是围绕着“王者之政”这一命题来展开的治乱之道，有的只是重视礼教，以礼治人和侍奉法术权威并以此维护统治罢了，在此种王权至上的社会，“法”只是帝王的工具，它不仅没有无上的权威，且使用法律的最终目的是为了消灭“法”的存在，从来达到无诉的理想境界。对此，梁治平先生，曾有一段经典的结论：“不但儒家的‘治人不是西方人所说的法治，法家的‘务法、‘治法也丝毫不具有法治的精神，相反以西方人关于法治的学说来衡量，则‘治人与‘治法之争都是没有意义的。儒家的‘务德，只是极充轻视法律政令的人治；法家之‘务法，乃是只信奉法术威势而不屑于说教的人治。二者的结合就叫作‘德主刑辅，‘明刑弼教，这种汉以后渐渐形成的格局，消弭了早期儒法之间的冲突，而将它们融铸在一种新的政治传统里面。”[2]

如今我们所说的法治，并没有从中国传统社会内部发展出来，相反，它可以恰当地视为文化移植的产物，不仅如此，这种法律制度和法治理念的引入，是一种迫不得已的选择。但耐人寻味的是，仅仅通过移植方式在中国建立现代法制和推进法治，此事本身就困难重重；另一方面，在过去一百年里，我们并非自始至终地致力于法治事业，而是在社会与法律发展方面也进行了更大胆的甚至是鲁莽的实验。但最终，正如我们所见到的那样，对面代法制的要求，对法治理念的诉求重新又在中国社会扎根，并取得不容置疑的合法地位。

三、法治理论本土化探讨

对于西方法治理念的本土化探讨，让我们从一部电影说起。

前些年，国内有一部法律题材的电影——“被告山杠爷”。在此片中主角“山杠爷”。他虽然能以一套行之有效的治理山村的办法，但是由于不合法，以至最后他竟成“被告”，被警察带走。其中有两个故事历人深思。一是，“山杠爷”村中有一个酒鬼，他虽有家小，可嗜酒如命，反倒要把家里最后一点值钱的东西也“喝”掉。有时，其妻会哭哭啼啼求助于“山杠爷”，这时侯，“山杠爷”定要对其训斥，如果情形严重，还要命村里的民兵关他一夜，直到他清醒之后悔过认错。一次，两名下乡调查的检察官恰巧碰到正被关禁闭的酒鬼，他们当即指出这是违法行为，并将酒鬼放还。获得解放的酒鬼觉得扬眉吐气，并乘机对说了一堆“山杠爷”的坏话。其二，有一家人的媳妇虐待婆婆，“杠山爷”就罚她为村里人放一场电影，同时请她父母来，当众要他们管教自己的女儿。那媳妇觉得当重受辱，回去后变本加厉的虐待婆婆，这次“山杠爷”毫不留情，直接让民兵将她一索子绑了去游街。在这两个事例中，虽然“杠山爷”确已违法，但他的那些举措在村民看来都合情合理，说他犯法将其定罪，又怎能不让人心生疑惑。

对此，费孝通先生曾在考察中国乡土社会时，有过以下结论；现行司法制度在乡间破坏了原有的礼法秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。他更一步指出，法治秩序的建立不能单靠制定若干条文和设立若干法庭，而必须在社会结构和思想观念上先有一番改革。否则，只是把法律和法庭推行下乡，法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。在现在，费先生的理论也未过时。单纯依靠移植过来法律的专业、生硬和不切实际，很有可能会造成新的问题。就“山杠爷”的故事，虽然他已构成违法，但在那个闭塞的小山村里，法律既不能依照村民们自认为有效的方式保护家庭和惩治不孝，自已又不能提供恰当的解决办法，这就不能不令人对法的合理性感到怀疑。

综上，要想正处于社会转型期的中国真正实现法治，使法治理念深入人心，与其一味强调西方化的“公平”、“正义”理念，倒不如立足于我国国情，从基层实践出发，将西方化的法治概念本土化，也许这才是最好的选择。

参考文献：

[1]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社，1997年，第289页。

[2]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社，1997年，第72页。