法国冷冻胚胎死后移植的立法启示

保倩茵

摘要：本文考察法国《公共健康法》对冷冻胚胎死后移植规定的立法过程、立法理由和立法异议，发现法国立法者优先考虑出生孩子是否具备父母双全的家庭环境，母亲的成熟与抚养能力与社会的成本，而不是丈夫、妻子的生育权、生育计划，孩子出生的利益，妻子的精神痛苦以及孩子作为家族血脉载体，寄托着家族传宗接代、香火相传的希望等因素，与我国首例人工胚胎权属纠纷案，法官在利益平衡时首先考虑人伦、情感、特殊利益保护等因素形成鲜明的对比。本文不认同法国的立法规定，认为其过分注重孩子的成长环境，忽略了丈夫和妻子的利益。在冷冻胚胎利益的研究中，有主张借鉴国外实践的科研成果，法国冷冻胚胎死后移植的立法启示我们，在此类问题上，借鉴的同时要立足本国历史、文化。

关键词：冷冻胚胎；死后移植；立法启示

当今社会，环境的变迁、社会压力的增大，使不孕不育伴侣越来越多，另一方面科学技术发展，社会伦理道德变化，自然性交不是生育子女的唯一途径，很多男女通过体外授精、胚胎移植，即俗称的试管婴儿技术生育下一代。1978年，世界第一个“试管婴儿”在英国出生。直到2013年，全球累计共有500万个试管婴儿出生。在中国，2015年有10万名试管婴儿出生。这些婴儿与通过自然方式受孕的并没有差别，试管婴儿技术如今已是一项成熟的手术。

传统民法中的自然人权利能力制度、亲子关系制度等以自然性交生殖为基础，试管婴儿技术使生殖方式从自然性交生殖单轨制变成自然性交生殖或人工非性交生殖双轨制，由此产生一系列前沿性的法学问题和法律纠纷。在这些法学问题与法律纠纷中，丈夫死亡，妻子是否有权利把冷冻胚胎植入子宫是一个争议性比较大的问题，涉及民法、行政法，甚至宪法领域，本文拟以法国《公共健康法》的规定①为视角，并探讨《公共健康法典》给我们国家立法和司法实践带来的启示。

一、《公共健康法典》冷冻胚胎死后移植的立法规定

《公共健康法典》第L2141-2条第2款规定：“伴侣成员之一的死亡，离婚请求的提出，或者别居，或者生活共同体的解体，都构成人工受精或胚胎移植的障碍…”。也就是男方死亡，其伴侣没有权利把冷冻胚胎植入子宫。法国《公共健康法典》作出此规定经历了怎样的过程？作出此规定的理由是什么？与伦理学界、法学界、法律实务界的观点是否一致？本文通过规定的立法过程、立法理由与立法异议三方面展开说明。

（一）立法过程

法国是试管受精技术较早得到应用的国家，早在1984年，就出现了此类法律纠纷，审判实践的摇摆不定促使立法者对这一问题作出规定，1994年《生命伦理法》规定：医疗辅助生殖系旨在满足异性伴侣渴望成为父母的需求，而这对伴侣“应当是活着的人”。1999年《生命伦理法》修订时，草案拟定了明确同意条件，即男方生前明确同意，既可以植入子宫，2002年修订时，草案拟定了思考期限条件，即女方在男方死亡后一定期限内作出决定植入子宫，即可以植入子宫，但最终没有得到采纳。②

（二）立法理由

法国立法者的立法理由是：1、儿童利益角度。生下来的婴儿没有父亲，剥夺了其最基本的福利；其次是孩子青春期可能特别脆弱，原因是孕育时父亲已经离世这难以解释的事实，母亲的过度保护，已亡父亲形象理想化。2、母亲利益角度。母亲处在伴侣离世的极大痛苦中，有可能不能作出自由的决定，没考虑单身一人养大孩子的困难和压力。3、社会利益角度。母亲继续生殖计划，如果没有钱财，将增加社会负担。

（三）立法异议

对于此三点理由，早在1993年《生物伦理法》制定过程中，法国伦理咨询委员会就提出：1、伴侣死后胚胎移植是女性自身的选择，没有拒绝理由。2、男方的死亡，不会消灭女性对冷冻胚胎的权利，因为男方生前已经体外受精、进行冷冻胚胎储藏。3、任何权力都不能侵犯女性对冷冻胚胎的权利，撤销原本拟定好的生育计划。

在1999年《生物伦理法》修订中，法国伦理委员会又补充了：女方作出把冷冻胚胎植入子宫，进行生育的选择，已经考虑到心理、社会、生活等压力，做好准备。有人认为，如果不允许胚胎移植，那么冷冻胚胎只能继续冷藏、销毁、捐赠给其他夫妇或科研机构，对女方来说会造成很大的精神伤害。③

《公共健康法典》的立法过程、立法理由与立法异议，为我们思考此问题提供了思路和借鉴。

二、《公共健康法典》对我立法和司法的启示

（一）对《公共健康法典》立法评析

1、对儿童利益角度的评析。生下来父母双全的确是孩子的福利，但不应是最基本的福利，此福利也不应成为胎儿出生于世上的前提。由于社会变迁，生下来没有父亲的孩子越来越普遍，这些孩子比健全家庭的孩子成长过程中由于失去父亲可能遭遇更多困难，也可能自卑、自闭、自责等，或许基于这种原因，《生命伦理法》把生下来父母双全看成是孩子的福利。但那仅仅是可能，当今美国总统奥巴马出生在单亲家庭，此家庭环境没有对其产生什么负面影响，他成年之前的生活是快乐的，并且成年后取得了世俗意义上很大成就，其实对大量单亲家庭孩子，只要稍加给予特殊的照顾和关心，家庭环境也没有产生太大影响，很多这样的孩子过得幸福快乐，享受人生的美好④。如果是很大影响、或者达到了不出生的程度，绝大部分不是单亲家庭一种因素造成的，单亲仅仅是诱因，其他因素起到了更为重要、甚至决定性的作用。母亲的过度保护，父亲形象的理想化，这些是单亲家庭一般普遍存在的，但这不必然导致青春期的脆弱，即使导致青春期的脆弱也不能成为孩子不出生的理由。具体到冷冻胚胎这一情况，孕育时父亲离世难以解释的事实，虽然比较沉重，但是生命本身就是充满重重困难、痛苦，有很多难以接受的现实，这不足以成为不为人的理由，同样这个事实也不足以成为冷冻胚胎不出生的理由。而且，在母亲怀孕和孩子成长过程中，父亲的角色可以由他人取代。

单亲母亲变得越来越普遍，成为单亲母亲可能是从受孕开始、怀孕期间或者孩子出生后，不管如何，生下孩子、把孩子抚养成人均是单亲母亲的权利，据了解世界上所有国家都允许单亲现象的存在，对单亲现象持平等开放态度，并没有任何歧视与不允许，即使是从受孕开始成为单亲。就算父母双全的是孩子最基本的福利，但是此福利不能丝毫阻却母亲生育孩子的权利。失去生下来父母双全的福利，母亲的过度保护、父亲形象的理想化，甚至青春期的脆弱都不能阻却母亲孕育、抚养孩子的权利。

2、对立法理由第二点母亲利益的评析。因为另一半离世遭遇巨大的痛苦而缺乏深思熟虑，不能自由地作出决定，这牵涉到对自由的理解，在对自由问题的讨论中，范伯格⑤认为四种因素会形成对自由的限定，分别是：（1）内在的积极约束：薄弱意志、强烈的冲动、神经质、痴迷等；（2）内在的消极约束：缺乏信息和技能；（3）外在积极约束：对身体的强制和胁迫的刺激；（4）外在消极约束：资源的匮乏。立法者认为女方很有可能的不自由决定是第一种，内在的积极约束，但是内在的积极约束不构成法律上对一个行为的否定，比如某人在那一刻产生喝水的强烈冲动，因此买了一瓶水，法律不会因为这是一个不自由的决定，而对此决定作出否决，法律考虑的不自由更多是第3种，不会考虑第1种。虽然女方可能遭受很大痛苦，并且可能基于痛苦而不自由地作出决定，但是这些都是可能，再说法律不能因为这种不自由而对决定作出否决，因为在不自由情况下作出决定，承担决定的后果，也是自由的一种体现。公共权力没有任何资格、也没有任何理由侵犯人的此种“不自由”。

3、对立法理由第三点社会利益的评析。无论是在什么情况下，没有钱财继续生殖计划都会增加社会的负担，冷冻胚胎情形下并没有任何特殊。而且死亡的伴侣有可能留下遗产，女方的家庭有可能提供帮助，女方的积蓄，社会保险的协助等等，没有任何证据显示冷冻胚胎情形下女方需要社会帮助比其他情况更普遍。即使如此，也不能成为否定孩子出生的理由，因为生育权是一项基本自由与权利，其蕴含的伦理和价值远远超过社会成本的考虑，其位阶高于社会成本。

在法国《生命伦理法》的立法中，法国伦理咨询委员会曾提出与本文立法评析相类似的批评：把冷冻胚胎植入子宫是丈夫和妻子生育权的体现，是丈夫和妻子拟定好的生育计划；出生是孩子的最高利益；妻子独自抚养孩子的能力不能先验怀疑；失去父亲，父亲的形象依旧在孩子心中存在，妻子对冷冻胚胎可能处置的精神痛苦等等，但是这些都比不上儿童利益、母亲利益和社会利益三点立法理由的考虑，而《生命伦理法》修订过程中出现的亡故丈夫明确同意，妻子限期内作出决定条件，也不能使立法动摇。法国立法严格规定一方死亡，即构成胚胎移植的阻碍，冷冻胚胎的出路是销毁、捐赠。在法律领域不能作出非常明确结论时，法国立法者首先想到的是孩子生活在一个父亲母亲双全的家庭中，母亲是成熟的，而且具有抚养孩子的能力。法国的立法规定和其自身历史、文化、国情、法律、公序良俗，人民思想观念有着很深的联系。不仅是法国，丹麦、意大利和瑞士均与法国的立法与理由一致。

（二）《公共健康法典》对我国立法和司法实践的启示

我国法律并没有对冷冻胚胎的属性作出明确规定，首例人工胚胎权属纠纷案中法官认为没有明确规定下，司法审判不宜过于超前，所以冷冻胚胎的属性没有定论。但根据现有法律制度和国情，冷冻胚胎不是法律上的人，司法实践中也认为冷冻胚胎是法律上的人欠缺周延，冷冻胚胎是法律主体在我国并没有获得多大认同。所以本文探讨的前提是冷冻胚胎不是法律主体，而在丈夫死亡，妻子是否有权利把冷冻胚胎植入子宫的探讨中，本文认为将涉及法律和社会伦理两个因素：

1、法律因素——生育权的行使。支持冷冻胚胎被植入女方子宫的理由是：男方接受体外受精技术，意味着其授权任何时候冷冻胚胎被植入女方子宫，男方死后，冷冻胚胎被植入子宫，不仅是女方行使生育权的体现，也是男方行使生育权的体现，同时也是男女双方拟定好的生殖计划被实施，国家权力不能涉足私生活领域，更不能限制个人权力。

反对的理由是：冷冻胚胎被植入子宫，是男方和女方共同行使生育权的体现，任何一方反对或者没有明确表示同意，胚胎均不得被植入。冷冻胚胎是冷冻储藏的剩余胚胎，与辅助生殖技术产生的普通胚胎有所不同，储藏冷冻胚胎只能表明男方有一个概括的生殖计划，并不能说明其有一个特定而明确的生殖计划。根据个案情况进行分析，如果男方生前明确同意死后冷冻胚胎移植，那么冷冻胚胎可被植入子宫，如果男方生前没有明确同意，也没有证据显示男方有此特定的生殖计划，那么应该推定男方没有行使生育权的意思，冷冻胚胎不应被植入子宫。

2、社会伦理因素——我国的文化。我们国家在这个问题上，不仅要考虑法律的因素，还要考虑自身的现实因素。与法国不同，我们国家深受儒家文化熏陶，“不孝有三无后为大”，传宗接代、代代相传、香火不断是每个家庭或家族的理想，香火断绝、后继无人、断子绝孙是每个家庭最不希望看到的，因此丈夫死亡，妻子有权把冷冻胚胎植入子宫进行生育，不仅在法律层面是最正确的选择，也符合我们国家自身情况。

（三）启示：立法和司法实践要结合国家自身情况

本文不认同法国在冷冻胚胎死后移植问题上的立法规定和立法理由，其有侵犯公民私权之嫌，但是法国立法给予我们的启示是，立法和司法实践必须结合国家自身情况。宜兴首例冷冻胚胎权属纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院的判决被誉为顺天意、重人伦、敬法律的优秀判决，法官从人伦、情感、特殊利益、非法代孕风险防控四个角度确定冷冻胚胎的监管权和处置权，本文认为此案判决显示了法官高超的司法智慧。有学者根据国外法学理论和实践对判决提出质疑，认为判决仅仅符合普通民众朴素的感情，但是从本文法国冷冻胚胎死后移植的立法规定可以看出，每个国家的立法都不能脱离其历史、文化、国情等现实情况，在人工辅助生殖技术等一系列前沿问题上，我们必须立足国情、社会伦理作出选择。（作者单位：广东外语外贸大学）

注解：

①本文对法国《公共健康法典》立法规定、立法过程介绍参考了叶名怡《法国法上的人工胚胎》，《华东政法大学学报》2015年第3期

②叶名怡《法国法上的人工胚胎》，《华东政法大学学报》2015年第3期，第44页

③叶名怡《法国法上的人工胚胎》，《华东政法大学学报》2015年第3期，第44页

④参见于秀《不完整的天空·来自中国单亲家庭的成长报告》，中国妇女出版社2010年

⑤参见乔尔.范伯格《自由、权利和社会正义》，贵州人民出版社1998年，第1章