简析高通案中滥用市场支配地位的行为

焦龙

摘要：高通案作为2015年开年发改委的第一大反垄断案，在《处罚决定书》公布后也是引起了极大关注，其中高通公司被认定为滥用其在标准必要专利许可市场和基带芯片的销售市场的市场支配地位的行为，包括收取不公平的高价专利许可费，要求对方用不公平低价进行免费反向许可，没有正当理由搭售非无线标准必要专利，以整机价格作为许可费计费基础以及在基带芯片销售中附加不合理条件等。高通公司虽然因为垄断收到相应的处罚，但更给我国的相关企业以警示，只有创新才是驱动发展的源动力。

关键词：高通；标准必要专利；滥用市场支配地位

2015年2月10日，伴随着国家发改委2015年第1号《行政处罚决定书》的公布，高通公司接到约合60.88亿元人民币的天价罚单，自2013年以来全球最为关注的持续时间长达14个月的高通反垄断案件终于落下帷幕。值得注意的是，在这份全文共一万多字的处罚决定书中，详细披露了对高通公司的市场支配地位及其滥用市场支配地位行为的认定依据，包括高通在无线通信标准必要专利许可市场和基带芯片市场均具有市场支配地位、当事人高通公司滥用市场支配地位的行为、行政处罚依据和决定。

从2013年11月国家发改委宣布启动对高通公司的反垄断调查，高通公司随即声明否认国家发改委的指控，到2014年5月高通公司向国家发改委抛出一份认定自身并无违法行为的报告，再到2015年2月《行政处罚决定书》的公布，以及高通公司在决定书公布后3日内即迅速将高达60.88亿元人民币的罚款缴付，高通公司垄断案一直备受关注，成为继“华为诉美国交互数字公司案”以后，由反垄断执法机关查处的又一个知识产权反垄断的大案，其涉案标的额巨大，具有特殊意义①。本文拟对高通公司反垄断案进行梳理和简述，评析高通公司的市场支配地位，重点分析高通公司滥用市场支配地位的行为，并得出相关结论和启示。

一、高通案始末

2013年11月底，根据国内外一些企业的举报，国家发改委对高通公司在北京和上海的两个办公地点进行了调查，调取了相关文件资料，同时对包括手机制造企业、芯片制造企业等国内外众多企业发出了协助调查的通知。随后，高通公司在其官网上表示“目前公司还不清楚为何会遭到调查”，并且否认其存在国家发改委指出的“滥用市场支配地位、收取不公平的高价许可费”等问题。

2014年5月，高通公司向国家发改委提交了一份《关于高通许可定价的经济学证据——全球经济学集团白皮书就国家发展和改革委员会调查高通案件提交的相关报告》，为自己做“无罪辩护”。

2014年8月初，国家发改委表示，已经确定高通公司的垄断事实。

2014年8月22日，高通公司表示，愿就国家发改委调查关注的问题“作出改进”，“将进一步努力寻求最终解决方案”。

2015年2月10日，国家发改委网站上公布了《行政处罚决定书》，高通公司在决定书公布后即宣布接受处罚，并且不寻求上诉等其他方法，3日内即迅速将高达60.88亿元人民币的罚款缴付。

二、高通公司的市场支配地位

要判断高通公司具有滥用市场支配地位的行为，因而受到反垄断法的规制，首先应当确定高通公司具有市场支配地位，毕竟持有的标准必要专利具备市场支配地位，并不必然意味着市场支配地位的滥用。而这又可以分解为两个问题，即标准必要专利的相关市场如何界定，以及在这相关市场为何具有支配地位。

（一）相关市场的界定

可以看出，决定书的思路是分为两个相关市场，因为高通公司是一个兼具专利许可和芯片制造业的大型公司，而虽然手机芯片作为实体承载了相应的无线通信标准必要专利，但非实体的专利权和实体的芯片销售还是应当分为两个市场来看待，因此需要对这两个相关市场中高通公司均应作需求替代分析和供给替代分析，即其商品范围和地域范围的可替代程度。（如下表）

需求替代分析供给替代分析

无线标准必要专利许可市场每一项专利通信终端都不可或缺，否则不符专利的唯一性

基带芯片市场必须采用支持相应技术标准的基带芯片研发生产的强技术性；生产商不会快速转产

（二）在相关市场具有支配地位

从上表可以看出无线通信标准必要专利的特殊性，其与一般专利权的不同之处就在于它的唯一性和不可替代性。天然具有垄断性的专利权与事实上具有封锁效应的无线通信标准结合在一起，使得专利权人相对于其他市场竞争者而言，具有绝对的优势地位，在相关市场也就具有了支配地位。我们可以想象，当标准必要专利权人利用其强势地位迫使被许可人接受利益严重失衡的许可价格时，便涉嫌产生了滥用市场支配地位、危害正常市场竞争的负面效应。这种负面效应正是通过标准必要专利的唯一性和不可替代性产生了“技术锁定”和“专利劫持”两种途径。技术锁定是指由于标准必要专利在标准中的不可替代性，标准使用者只能使用技术标准所要求的专利技术并接受标准必要专利权人的定价。专利劫持是指标准必要专利权人拒绝向竞争对手许可标准必要专利或者向标准实施者索取高价②。由于在无线通信领域从一项标准转向另一项标准通常会面临巨额的转换成本，因此标准必要专利的持有者（如高通公司）一旦对标准专利的专用性进行投资，该领域就极有可能陷入“被锁定”或“被劫持”的局面，况且这些专利还会通过在手机基带芯片上的存在进而将“锁定”或“劫持”扩及到基带芯片的销售市场。

正如决定书所称，在CDMA、WCDMA和LTE这些无线通信技术标准中，高通均持有数量不等的无线通信标准必要专利，由于每项专利都是完全占有，因而其在相关市场也就占有100%的市场份额；完全的市场份额当然的具有控制无线标准必要专利许可市场的能力；无线通信终端制造商对高通的无线标准必要专利组合许可高度依赖；其他经营者进入相关市场难度较大等。根据上述四点原因和反垄断法第十八条的规定，可以认定高通在标准必要专利许可市场具有市场支配地位。同理可以证明相应的在CDMA基带芯片市场、WCDMA基带芯片市场和LTE基带芯片市场，高通也均具有市场支配地位，包括其在这三个相关市场的市场份额均超过1/2；具有控制相关基带芯片市场的能力；主要无线通信终端制造商对高通的基带芯片高度依赖；基带芯片市场进入门槛高、难度大等。

三、高通公司滥用市场支配地位的行为

由上所述，标准必要专利为专利权人高通公司带来强势地位，因此存在着其拒绝许可或索取高额许可费的风险，因此界定高通是否滥用市场支配地位的核心是高通是否索取过高的许可费率，以此来排斥竞争对手及给下游厂商造成差异化政策倾斜。处罚决定书显示，高通滥用市场支配地位，实施了反垄断法禁止的垄断行为，主要包括其滥用在无线标准必要专利许可市场的支配地位，收取不公平的高价专利许可费或者要求对方用不公平低价进行免费反向许可；滥用在无线标准必要专利许可市场的支配地位，在无线标准必要专利许可中，没有正当理由搭售非无线标准必要专利许可；滥用在基带芯片市场的支配地位，在基带芯片销售中附加不合理条件等。

（一）对过期无线标准必要专利收取许可费，且不提供专利清单

如今信息时代的发展日新月异，尤其是在通信领域表现尤为突出，我们在二十年前没有手机的年代能想象到今天这样的光景吗？因此标准必要专利也随着技术标准的更新换代时时处于动态变化之中，除了数量上的增加，部分专利可能已经从技术标准中剔除，甚至专利本身由于专利权人没有续展而过期。而高通就涉嫌这样的行为，其采取的许可方式为一揽子许可，不提供清晰的专利清单，这就导致了部分过期的专利继续存在专利包中，成为高通向被许可人收取费用的基础。虽然高通公司辩称其在一揽子许可里每年还会新增很多新的无线标准必要专利，但高通公司不能证明其打包的新增专利与其中的过期专利价值相当，而且就算新增专利比过期专利数量多，可是专利数量并不必然反映其价值，因此高通公司对过期无线标准必要专利继续收取许可费，且不提供专利清单是没有正当理由的。该行为违反了我国《反垄断法》第十七条第一款的第一项或第五项，既可以看作是对标准必要专利收取了不公平的高价，也可以看作是没有正当理由搭售了过期专利。

（二）强迫被许可人将专利进行免费反向许可

交叉许可原本是专利许可过程中的常见情形，交易双方互为许可人和被许可人，对价也应该公平合理，这种交易在通信领域则更为常见，且不被禁止，目的本是实现技术互补。但是，高通作为一家拥有市场支配地位的专利权人，要求被许可人进行免费的反许可则有滥用市场支配地位行为的嫌疑。

高通公司的这一行为与华为诉IDC案具有一定的可比性，IDC在高昂的许可费之余也曾强迫华为给予其专利的免费许可。由于IDC不进行任何实质性生产，仅以专利许可作为其经营模式，因此法院认为这一行为不是移动通信领域允许的交叉许可，而是进一步提高了华为的专利许可使用费对价。然而，高通案与IDC案的不同在于，IDC是一家专门的专利许可公司，仅以专利许可进行经营，而高通除了专利许可之外本身也进行基带芯片等的制造生产。那么这一不同之处笔者认为也不能妨碍其滥用行为的成立。

虽然高通本身进行实体生产，可能使其反向许可的请求被界定为交叉许可，但即使如此，部分被许可人可能同样持有高价值的专利组合，却迫于高通公司的优势地位得不到相应公平合理的对价，因此这样的免费反向许可仍然会触犯《反垄断法》第十七条第一条第一项禁止的“以不公平的低价购买商品”。通过这种方式，高通最大程度地榨取其标准必要专利的价值，从而从另一种途径进一步索取了过高的专利许可费率。因此，高通公司不顾被许可人的专利价值而一味要求免费的反向许可，却拒绝支付合理的对价，实际上是以不公平的低价购买了被许可人拥有的专利。该行为属于滥用市场支配地位。

（三）搭售非无线标准必要专利，进行一揽子许可

标准必要专利由于锁定了某一技术标准而获得垄断，具有唯一性和不可替代性，经营者欲实施标准则必然要购买和实施该专利技术。相反，非标准必要专利则或多或少存在可替代性，在前述分析中可以看出被许可人可以用替代技术绕开非标准必要专利，所以非标准必要专利对被许可人的价值是不确定的。因而如果将标准必要专利和非标准必要专利进行强迫捆绑许可，将导致专利权人在标准必要专利许可市场上的市场力量延伸到非标准必要专利市场，使被许可人不得不接受这种强迫交易，进而将阻碍或限制非标准必要专利市场中的竞争，对竞争的负面影响是显而易见的。

对高通公司的这一行为的认定也可以参照第一钟行为，一揽子许可既导致了标准必要专利与非标准必要专利的搭售，又将过期的专利与其他现行有效的专利捆绑在了一起。而且高通在许可时并不提供清晰的专利清单，既不区分标准必要专利与非标准必要专利，更不会明确指出已过期的专利和有效的专利。这种模糊的一揽子许可方式，使得被许可人无法清楚了解自己获得的专利许可。高通公司这种搭售行为得以实施，依赖于高通所握有的大量标准必要专利，以及由此带来的强势谈判地位。可见，高通采取这种许可方式的目的，无疑意在通过捆绑非标准必要专利并从中获利，从而提高总的专利许可费用。虽然搭售并非典型的价格垄断行为，但这一行为体现了高通公司索取高价许可费率的动机，属于滥用市场支配地位。

同时，我们也可以再深入思考一下，是否在个别的非无线标准必要专利上高通公司真的形成了捆绑搭售行为？因为笔者通过询问相关行业的人员得知，其实高通公司有一部分没有写入通信标准的非标准必要专利更有价值、更赚钱。首先，其他公司没有能力研制出更合理的替代技术，再者，即使自己研究出相关的技术，产品效果也不好，用户体验也比较差，如果不用该非标准必要专利，那性能就更差了。所以这些多方面的原因更促成了被许可人只能是购买高通公司的相关专利显得更为划算，即使费用过高也没有办法，最终那些差价只能是从广大消费者手中补回来了。因此照这样看，对于某些个别的非标准必要专利，实质上高通公司有没有进行捆绑和搭售许可还有待分析和商榷。

（四）以超出标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础

对于无线通信而言，高通公司以手机的整机作为计算许可费的基础，即其费率的分母是整部手机的售价，这一做法的合理性值得探讨。虽然从现有的数据无法说明按此方法计算出的费率一定高于按照“最小销售单位”计价的费率，但从方法的本质上来说，按照“最小可销售单元”方法计价更具有合理性。因为随着通信技术的发展和变化，专利权人的专利在手机终端覆盖的范围对整机价值的比例是在不断变化中的，如果这一比例是呈现下降趋势，即便在签订许可协议时以整机计价和以最小可销售单元计价得到的费率是一样的，那么随着比例的下降，以整机计价就会造成对未覆盖单元的不合理收费，这在性质上就应该归于《反垄断法》第十七条第一款第一项所禁止的具有市场支配地位的经营者“以不公平的高价销售商品”。

至于其他方面的原因，高通公司的一揽子许可中还包括对过期专利继续收费和捆绑销售非标准必要专利，实际上延长了收费的时长和范围，但是就算囊括这些，也不能证明专利覆盖的“最小销售单位”不等于整机。况且现在的智能手机其中通讯功能的价值比重越来越低，另一方面被许可人被强迫购买的非无线标准必要专利并不必然对其生产制造的手机终端具有价值，以整机作为计费基础明显显失公平，是不合理的，所以如果折算成专利有效期的实际费率，还是会构成不公平的高价。因此，高通公司实行以超出标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础并无正当理由，无非是倚仗自己在相关市场的绝对优势地位，属于滥用市场支配地位的行为。

（五）将签订和不挑战专利许可协议作为销售基带芯片的条件，不能就相关专利主张权利或提起诉讼

高通并非纯粹的专利许可公司，除进行专利许可以外，其本身也制造生产对应专利型号标准的基带芯片，而首先将专利许可与基带芯片捆绑销售，将签订和不挑战专利许可协议作为销售基带芯片的条件，是除搭售标准必要专利与非标准必要专利、搭售过期专利与有效专利之外的又一次搭售，同时也是在交易中附加了不合理的条件，违反了我国《反垄断法》中第十七条第一款的第五项。但是这一搭售行为不同于前两者，专利许可与芯片销售分别处于上下游市场中，生产芯片即涉及到对专利的使用。前述分析可知，在拥有的标准必要专利许可市场上，高通公司无疑具有市场支配地位，而在芯片销售市场上，高通的市场地位更是不容小觑。

通过对这两个独立市场上的产品的捆绑销售，高通无疑在最大程度上挤压了其竞争对手和交易伙伴的谈判空间，对其销售基带芯片的前提条件是签订和不挑战相关的专利许可协议，并不能就相关权利主张权利或提出诉讼，甚至以不提供基带芯片相要挟，使其不得不接受这极度不合理的交易条件。2009年，韩国公平贸易委员会的调查结果显示，高通公司从2004年4月开始向三星电子、LG电子等韩国手机制造商提供CDMA（2G）基础技术，同时收取5%的专利费，但如果这些企业使用高通公司以外其他企业的芯片，高通公司便要求其支付5.75%的专利费。与其在韩国的行为类似，高通公司在中国将专利许可与基带芯片捆绑销售，滥用其在基带芯片销售市场的支配地位的行为，目的无非在于最大程度地将其在专利许可和基带芯片销售方面的市场支配地位予以变现。

四、结论与启示

一般来说，拥有市场支配地位的市场主体的滥用市场支配地位的行为可大致分为剥削型和排他型两类。剥削型滥用是指专利权人尽可能提高销售价格或压低购买价格，榨取被许可人或消费者，包括不公平定价与歧视定价，不公平定价又可进一步分为不公平高价和不公平低价。而排他型滥用是指专利权人为排斥竞争，实施掠夺定价、折扣、排他交易、拒绝交易、搭售与捆绑等。因此我们可以将高通公司的以上行为作如下分类：

行为表现定性分类

1对过期专利收费，且不提供专利清单不公平高价剥削型滥用

2强迫被许可人免费反向许可不公平低价剥削型滥用

3捆绑非标准必要专利，进行一揽子许可搭售排他型滥用

4以整机价格作为计费基础不公平高价剥削型滥用

5将芯片销售与专利许可捆绑，甚至以不提供基带芯片相要挟搭售、附加不合理交易条件、拒绝交易排他型滥用

同时我们需要看到的是，这两类行为在个案中经常同时出现，剥削型滥用是排他型滥用的目的，排他型滥用是剥削型滥用的手段。高通公司的以上行为都混同在一起，是一系列剥削与排他行为共同作用的结果。此外，同一种行为在个案中可能同时或分别显示出剥削性和排他性，比如歧视定价。因此，滥用市场支配地位行为的分类并非泾渭分明。

此次反垄断执法，制止了高通公司的垄断行为，维护了市场公平竞争秩序，保护了消费者利益，有利于推动我国手机产业格局的改变，华为、联想等智能手机品牌厂商一直需要承担较高的授权费用，利于降低成本。更主要的是，品牌厂商相对于部分没有交纳专利费的中小手机厂商，生产成本中的差异有所降低，更有利于市场公平。

高通案同时也给了我们很多启示，中国企业要想赢得市场、加速发展，必须走创新驱动的道路。一流的公司做标准，二流的公司卖技术，三流的公司才卖产品，无论是3G，现在的4G还是未来的5G都是如此，谁拥有核心技术，谁拥有专利，谁就拥有话语权。在高成本时代，中国的相关企业再不能靠“代工”过活，不能再局限于拼资源、打价格战，自身要加强创新，自己研究不出来只能是被垄断的下场。创新，是中国企业的唯一出路和选择。（作者单位：中国政法大学国际法学院）

注解：

①任海洋，吴景伟：《规制滥用市场地位维护公平竞争秩序——透析我国滥用知识产权反垄断执法第一案之高通案》，载《价格理论与实践》2015年第2期

②孟雁北，姜姿含：《标准必要专利定价行为的反垄断法规制研究》，载《反垄断论坛》2015年第2期

参考文献：

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[4]孟雁北，姜姿含：《标准必要专利定价行为的反垄断法规制研究》，载《反垄断论坛》2015年第2期

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[9]苏华：《不公平定价反垄断规制的核心问题——以高通案为视角》，载《中国价格监管与反垄断》2014年第8期

[10]苏华：《高通案：反垄断与知识产权的博弈》，载《经济参考报》2015年2月11日

[11]任海洋，吴景伟：《规制滥用市场地位维护公平竞争秩序——透析我国滥用知识产权反垄断执法第一案之高通案》，载《价格理论与实践》2015年第2期

[12]谢冠斌，焦姗：《滥用标准必要专利行为反垄断执法里程碑——高通案评述》，载《中国价格监管与反垄断》2015年第3期

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