从商法的基本理念看商法的独立精神

沈超

【摘要】对一个学科进行研究的起点是培养和建立起对这一学科的确信。就商法而言，即须形成对商法独立精神的充分认知。我国《民法典》将于明年颁行，“民商合一”的论调甚嚣尘上。概言之，民法是市民社会之法，商法则是商业社会之法，两者本来就是各自独立、泾渭分明。但现状是，我国对商法的基础理论研究仍然滞后于经济发展，其理论体系的深度尚不足以支撑起立法建设和司法实践。面对这种混乱的现状，有必要通过对商法基本理念的梳理，来论证商法独立法学学科的地位，并为其建立独立的法律体系提供理论支撑。

【关键词】商法；理念；独立精神

一、商法理念的概念界定

商法最早产生于大陆法系国家，是指以商事关系为其规范对象的各种法规，即包括以“商事”和不以“商事”命名的一切调整商事关系的法律规范的总称。商法不仅是一种制度上的科学设计，更是一种理念上的正确指引。作为商法的基本范畴之一，商法理念是商法的逻辑起点和理论基础。商法理念是关于商法的内在本质与客观规律的理性认识、总体看法和根本观念，是有关商法在调整商事生活实践中所应达到的终极目标及其实现途径的一种理想、信念和追求。从上述定义可以看出，商法理念是一种主观意识，具有基础性、根本性，对整个商法都有普遍的一般性指导意义。

二、商法理念的内容分析

1.保护营利

（一）保护营利是商法最基础最核心的理念。通过法律保护，商人能够更加积极的投身商事活动，为市场经济的发展贡献力量，从而活跃经济。相应的，在具体制度设计上，商法中的标准化契约、权利证券化、程序简易化、短期时效等制度，在保证商事交易简便迅捷的同时，也大大缩短了交易环节，降低了交易成本，为商主体的营利创造条件。

（二）我国以农业立国，自古以来商民地位卑贱，被列入国民之末。子曰：“君子喻于义，小人喻于利。”后世儒家据此认为孔子重义轻利。这是重农抑商思想的起点。汉代独尊儒术后，重农抑商作为一种主流思想的地位被奠定下来，并受到后世两千多年的封建统治者的一致推崇。实际上，孔子本人对商业和商人都不持反對态度。孔子的弟子子贡（即端木赐）善于经商，孔子也曾与其言商。只是后世统治者基于统治的需要，断章取义，才造成我国两千多年来对商人的误解。清末被迫开国后，这一错误思想虽然得到缓解，但仍无法彻底根除。清朝挣扎七十余年后崩溃，商业上的失败亦是重要原因，虽时过百年仍有重要的借鉴意义。

2.商人自治

（一）我国缺乏商人自治的传统，商人多寻求政治保护。官商不分，“商”一直与官僚、封建和宗法纠缠在一起，未能摆脱束缚，加之商事活动自身不够发达，使得我国的“商人自治”远未成为一种普遍的社会意识。

（二）商人自治的合法性，可以通过市场存在缺陷和政府出现失灵两个角度来阐述。首先，市场作为“看不见的手”，在市场经济的发展中扮演了举足轻重的角色，可以说一手促成了世界经济在近400年的时间实现了爆炸式的发展。但是，因为商主体的惟利性、市场机制本身具有盲目性和滞后性以及信息不对称等，市场存在失灵。其次，经济法在市场失灵的情况下引入了政府干预机制，但政府干预又产生了官僚作风、效率低下、成本奇高、权力设租寻租等新的问题，形成了新的政府失灵，造成了公共资源的极大浪费。在市场和政府均不能完全解决市场经济问题的情况下，商人自治是解决上述问题的重要途径。当然，商人自治不等于完全放任自由。从立法来看，这种限制应明确规定在商事法律之中，给予商主体以指引；从商主体来看，自治需以自律为前提。鉴于商事法规的不健全和商主体自律的缺失，未来的努力方向是废除不合理的行政审批制度、完善商事法律体系，以及培育商主体的自律意识、规范竞争行为。

3.严格责任

（一）严格责任是指商主体必须承担严于一般社会人的义务和责任。商法赋予商主体以经营活动的自由，市场经济环境下，资源自由配置，掌握大量资源的商主体获得了生产要素的集中。基于趋利避害的天性，商主体必然利用其拥有的优势实现利益最大化，也就不可避免地侵害相对人的利益。为避免这种负外部性，立法者应明确商事主体要比一般民事主体承担更严格的义务与责任，使其所承担的责任和所处的地位相称。

（二）规定严格责任，符合私法公法化的趋势，政府对商业社会的干预，反映了个人本位向社会本位的渐变。在商事交易中，应管控商主体的权利边界，防治其越界侵害相对人权益，减少和避免因商事活动带来的经济问题和道德风险。

4.效率优先

（一）计划经济时代，我国经济虽然也在平稳发展，但只重公平而忽视效率。经济上的扭曲自然反映在了法律体系的失衡上，法律也就难以体现其应有的价值，更多的是被束之高阁，毫无用处。虽然我们在1978年开始改革开放，仅用了三十余年的时间就成为世界第二大经济体，创造了“中国奇迹”，但已然错过了世界经济的黄金发展期，其中的教训何其深刻！

（二）实现效率优先的机制是：从法律制度上规范以营利为动机的商事行为，保护商事主体的营利，从而实现整个社会商业效益的最大化。规范从来不是限制自由的枷锁，反而是保护自由的利刃。“效率优先，兼顾公平”也是中国共产党指导国民经济发展的重要思想，更是对计划经济时期绝对平均主义的反思。

三、商法独立精神的再思考

首先，随着社会的发展，商法面临的问题趋向于复杂化、多元化，有时需要商法和其他法律部门协同解决，这反映了各部门法之间的融通性。其次，公私法混合使得两者之间的界限也变得模糊，商法的许多规定都具有公法性质。上述现象似乎都在论证法律部门之间争论的无意义。但事实并非如此：一是部门法之间的协同和交流并不等同于它们要趋同甚至合并。部门法之间划分清晰、明确的界限，并不妨碍他们协同合作来解决社会面临的诸多问题，反而可以生出明确分工、各司其职、高效办事的效果；二是公私混同的概念和实践应当被限制在一个部门法内部，无论如何不应该溢出该部门法以外，维持部门法的基本架构是其融合其他性质法律的前提条件。保持商法的独立性，是进行部门法交流和部门法内制度演进的根本前提。只是，独立性并非绝对，特别是商法和民法确实有许多共通之处，不可能也没必要将二者完全割裂，粗暴的人为切割百害而无一利。只有对商法的独立精神秉持一个正确的态度，才能更好地进行商法的理论研究和制度建设。

结语

商法是否具有独立性，是决定商法能否发挥作用的基础，也是商法具有恒久生命力的关键所在。正确理解商法的基本理念，有助于在思想上认识商法的独立地位，在社会上消除错误思想，辩证地看待商主体的营利行为。前述商法的基本理念中，保护营利是核心，商人自治是基础，严格责任是保障，效率优先是要求，缺一不可。在未来《中国商法典》的立法建构上，应充分考虑商法的基本理念对商法的指导意义，在具体法律条文中渗透其理念，以充分彰显商法的独立精神，为商法的发展和中国法治的建设做出贡献，为中国商业社会的构建提供强有力的法律支撑。

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