试论合理使用制度博弈学术型数据库被垄断现象

马毓

摘 要 以程焕文教授的博文《十问数字出版商！！！》为导火索，在数字出版商滥用市场优势和限制竞争造成学术型数据库被垄断的背景下，论文总结了数字出版商垄断现状及手段，并结合著作权法中的合理使用制度，针对高校图书馆就完善法律法规和加强图书馆自身优势两个方面提出建议。

关键词 高校图书馆 学术型数据库 垄断 合理使用制度 著作权法

分类号 G255.75

DOI 10.16810/j.cnki.1672-514X.2016.06.005

Abstract Under the background of Ten Questions about Data Providers written by Professor Chen Huanwen was published and the violent monopoly of the academic databases， this paper displays the status and means of data providers monopoly. By combining the fair use system in copyright law， it discusses proposals for university libraries in China from two aspects， including improving laws and regulations and enhancing librarys advantages.

Keywords University library. Academic database. Monopoly. Fair use. Copyright.

0 引言

随着信息化时代的发展，学术型数据库已经成为高等院校文献信息资源的必备产品[1]。高校师生对学术型数据库的依赖性不言而喻，许多高校图书馆必须购买[2-4]。然而，数字出版商滥用市场优势扩张权利导致学术型数据库被垄断现象愈演愈烈。近年来，国内不少学者就“陈焕文之问”展开专题研讨，针对数字出版商的垄断行为提出了不少对策。本文也拟从著作权的合理使用制度探析高校图书馆的自身合理使用权利。

1 学术型数据库的被垄断

早在2014年，英国著名数学家威廉·提摩西·高尔斯（William Timothy Gowers）就发起过针对Elsevier的“学术之春”抵制运动，有超过12 000名学者表示支持该抵制运动[5]。在我国，2014年程焕文教授的博文《十问数字出版商！！！》直指数字出版商的垄断行为，批判其在销售模式、定价策略、使用规则及合同条款等方面的不合理。数字出版商只考虑自身的垄断暴利，已经阻碍了知识传播，社会文化的发展。曾有作者对我国38所“985”高校图书馆所购买的英文学术型数据库进行分析得出结论：国外以IGROUP出版商为首的学术权威型数据库垄断了超过40%的高校市场；在综合平台型数据库中，Springer、EBSCO、Elsevier、Jstor、Proquest、OCLC等出版商各自为营[6]。据美国科技信息研究所（Institute for Seientific Information，缩写ISI）2004年统计数据显示，其收录期刊中74.4%为商业出版公司出版[7]。

值得注意的是，据美国2014年度国际出版趋势报告称，美国出版商尤其是大型出版商正在调整策略，放弃对销量的关注，而将注意力转到提高销售收入上，将回归到代销制模式下的高定价策略[8]。数字出版商与著作权人、用户之间的利益将与“平衡”渐行渐远。总而言之，数字出版商的垄断行为违背了著作权法的初衷，限制了文化传播，严重妨碍科技发展及社会进步，需引起社会各界的关注。

数字出版商的性质、销售模式、定价策略、我国属于新兴市场特点及数据库的再开发价值决定了数字出版商滥用特殊权利来巩固霸权地位，造成高校图书馆与数字出版商之间的不平衡地位。笔者将数字出版商的垄断方式归纳为以下几个方面，详见图1。

2 高校图书馆用户的合理使用

著作权法中的合理使用，是各国著作权法中通行的著作权限制制度。它指无须征得著作权人同意，又不必向其支付报酬而使用他人作品，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称、作品出处，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利的情形。纵观美国、英国、澳大利亚、中国等国家著作权法中的有关合理使用制度，不难看出合理使用制度的实践前提为使用必须为非营利性[9-10]。而我国高校经费来源多为政府教育财政拨款，具备非营利性。在我国著作权法规定的12种合理使用情形中，“为个人学习、研究、欣赏使用”“为介绍、评论某一作品适当引用”“在课堂教学和科研中使用”“为陈列或保存版本而复制”与高校图书馆的职能相对应[11]。因此，本人认为合理使用制度作为著作权法中区别于法定许可和强制许可的例外，作为数据库使用者的高校图书馆用户在不得与作品的正常使用相冲突、不得不合理地损害著作权人本应享有的合法权益及在公平的范围内基于正当理由的情况下，依法享有利用他人著作权产品的权利。高校图书馆用户在合理使用学术型数据库方面有法可依，有据可循。由此，本文认为合理使用制度是一把制衡数字出版商垄断行为的利剑。

3 建立完备的法律体系，保障使用者的合法权益

针对数字出版商垄断行为的分类（详见图1），比较台湾地区的合理使用制度，大陆的图书馆合理使用制度相关法规立法缓慢、变动小、修订频次较低，难以适应高校科研教育的要求和目标[12]。立法机构应相应地对合理使用的范围、方式予以适当的扩张，建立完备的法律体制来保障使用者的合法权益。

3.1 制定《中华人民共和国图书馆法》

图书馆合理使用制度源于1852年“美国公立图书馆原则”提出的图书馆免费服务理论[12]。合理使用是对著作权人合法权益的限制，因此图书馆的合理使用必须有正当性的依据，即界定图书馆公益性及其合理使用行为非营利性质的判断性法规。美国，澳大利亚，丹麦、印度、日本、韩国等国家均有图书馆法。我国尚无图书馆法，现行的仅为部门规章，即2002年教育部制定《普通高等学校图书馆规程（修订）》。2015年2月，经过十多年的努力，我国的《中华人民共和国公共图书馆法》草案（以下缩写草案）已报国务院进入审议阶段，并被证实列入全国人大常委会实施类立法项目，该草案对公共图书馆的立法宗旨、定义、原则、职能、评估等方面进行了明确的界定。此草案是确定公共图书馆性质的法律依据，而本文中的图书馆与公共图书馆同宗同源，受众范围有区分，同为公益及非营利性质，因此扩大图书馆法适应范围，制定完备的《中华人民共和国图书馆法》是界定高校图书馆运用合理使用制度的核心判断标准。

3.2 借鉴美国著作权法，明确合理使用制度的判断标准

2011年7月《中华人民共和国著作权法》（下文缩写《著作权法》）的第三次修订启动会议在北京举行。2015年3月，该法已全面修订，正处于审议修订草案阶段。相比现行的《著作权法》，修改草案封闭式地列举了13种合理使用的具体情形[13]。鉴于我国是《伯尔尼公约》《世界版权公约》《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）的签约国，草案遵循了“三步检验法”，即：“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，也不得无礼损害权利持有人的合法权益”[8]。对合理使用的范围、部分、目的进行了规范，同时将使用途径扩充至网络媒体。《信息网络传播权保护条例》（下文中缩写为《条例》）对网络环境下的合理使用制度同样以列举式规定为8种情形[14]，其适用范围限制过于严格，且列举式在司法实践中缺乏灵活性、技术的包容性和适度的前瞻性。

高校图书馆用户使用学术型数据库，其行为大部分可以归纳为复制行为、信息网络传播行为。而网络技术出现所带来的临时复制、网络环境下为个人学习和研究进行的复制、高校图书馆以数字图书馆的方式为其用户提供教育资源等问题，是否应该被明文规定为合理使用等等一系列问题接踵而至。参考美国著作权法，其中对合理使用制度采用要素分析，即：使用目的与特性、版权作品的性质、使用部分的质与量与版权作品作为一个整体之间的关系、使用对版权作品的潜在市场或价值的影响作为判断标准，由行政判定机构来灵活判定可以合理地解决以上问题[15]。虽然由于法律文化和体系不同，美国合理使用制度规范却具有一定的参考借鉴意义。

3.3 适当限制《信息网络传播权保护条例》对于技术措施的允许

国外大型数字出版商拥有数据库内容的清晰版权，其产品受与保护作品网络传播相关的法规及技术措施的保护，却对高校图书馆以教学为目的的活动造成了严重影响。以美国《千年数字版权法》为例，其允许版权人采用技术措施有效控制他人访问其作品。在我国，《条例》第4条中对信息网络传播权中对权利人使用技术措施给予保护[14]。产品技术措施具有“拒绝一切，接受一切”的特性，显然此条例的规定过于狭窄。本人认为数字出版商对其具有独创性编排的学术数据库被允许使用技术措施予以保护，对高校图书馆用户的合理使用权利进行了不恰当地挤压，在一定程度上影响了用户与数字出版商之间利益的协调和平衡。因此，在我国建立相关修正议案，对在加以限制的范围、一定的内容数量及质量，不得对作品的潜在市场造成损害的情况下，高校图书馆鉴于科研、学习、教育或陈列、保存版本等需要规避技术来使用学术型数据库应当予以允许，不应构成违法。

3.4 完善高校图书馆合理使用制度的其他相关法规

我国用于保护高校图书馆及用户的合法权益的法规还有《合同法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《诉讼法》等相关法规，但其中难免有所缺失、不完善；与此同时作为平衡数据库权利人和公共利益的数据库立法在我国尚属空白，这些方面也导致了高校图书馆界抵制数字出版商霸权行动举步维艰。因此，图书馆界应继续呼吁禁止签订单边合同、禁止排除图书馆合理使用权益、禁止独家授权策略、制定版权滥用的条例、建立“知识产权公益诉讼制度”等方面的立法支持[16]。

4 以图书馆自身为立足点，赢取最大化合理使用

从2008年开始，我国陆续发生了针对国外数字出版商大幅涨价行为的抵制行动，以高校图书馆数字资源采购联盟（Digital Resource Acquisition Alliance of Chinese Academic Libraries，缩写DRAA）为例，由于各高校经费差异大等各种原因，其代表我国高校图书馆与强势数字出版商进行价格谈判非常艰难。以图书馆自身为立足点，从版权管理机构设立、“避风港”规则的使用、人才结构改变等方面尝试实践合理使用制度。

4.1 设立版权管理机构，规范合理使用权

前文中提到，高校图书馆使用学术型数据库更多地集中于复制行为和信息网络传播行为。面对网络技术的进步、复制概念被扩展、复制方式更加多样和便捷，作品的传播范围被无限扩大。图书馆的用户具有多重身份，既是图书馆购买数据库的使用者，值得注意的是科研用户群体还是数据库的信息提供者，即著作权人。据《2013年中国国际科技论文产出状况》统计表明，2012年国际论文作者单位的机构类型分布中，高等院校所占比例高达83.06%[17]。为保护用户的合法权益，高校图书馆应该设立版权管理机构，版权管理机构的职能分为业务技术方面和宣传教育方面两部分。在技术方面，为保障学术型数据库内容的合理利用不会损害著作权人的合法利益，图书馆应对其使用范围、部分、方式等加以一定限制，避免过量下载和进一步传播，对馆内业务自检避免侵权，对外解决版权纠纷。在宣传教育方面，图书馆应加强著作权的宣传力度，向读者推送侵权避责条款、著作权声明、合理使用制度限制范围及条件，提醒用户使用数据库时尊重著作权，对用户的不当行为要及时判断并警示，呼吁科研用户群体停止为高价学术期刊提供资源，呼吁其将学术成果投向开放存取期刊，反对数字出版商为谋取暴利而阻碍学术信息交流。为保护著作权人和使用者的利益，联合其他高校图书馆结成有约束力的联盟，呼吁国家对合理使用制度的扩张引起重视。

4.2 运用“避风港”原则，有效规避侵权

“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务提供商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。而《条例》第14条、第23条，《著作权法》（修改草案）第69条的也明确规定了应为网络服务提供商给予避风港原则[14]。目前，此原则对于图书馆合理使用学术型数据库具有实践意义。一旦发生侵权案件，图书馆可以运用“通知+移除”规则，根据《条例》第22条对网络服务提供商的侵权抗辩五个条件即：“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的网络作品侵权；未从服务对象提供网络作品中直接获得经济利益；在接到权利人的通知书后，根据法律规定删除权利人认为侵权的网络作品。”[14]营造安全的避责港湾，有效规避侵权。

4.3 引进或雇佣具备较强谈判能力和法律背景人才

博文《十问数字出版商！！！》控诉了数字出版商运用技术控制、禁止高校图书馆对资源进行二次加工，限制用户数量，控制资源的复本数；采用独家授权的方式进行资源独占都是对高校图书馆合理使用权益的侵犯。高校图书馆要维系与数字出版商的正常博弈关系，规避数字出版商对于合理使用设置的技术措施障碍，就必须具备较高谈判能力的人才和具有专业法律知识背景与诉讼实践的人才，从而保障在制度层面上图书馆及用户不会因为数字出版商的技术措施而被人为地取消合理使用的机会。

5 结语

本文从合理使用制度的角度出发，罗列了数字出版商垄断的现状与手段，着重阐述了高校图书馆在法律法规和扩大自身影响力方面如何与数字出版商进行博弈。只有正确应对上述两个方面，才能从根本上改变高校图书馆与数字出版商之间的不平衡关系，提高自身话语权，从而建立与数字出版商之间的长效合作机制，更好地跟进国家的“十三五”规划，为教育、科研提供高质量的信息资源与服务，促进社会主义文化和科学事业的发展。

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马 毓 四川美术学院图书馆馆员。重庆，401331。

（投稿日期：2016-01-12 编校：刘忠斌）