行政契约概念之重述

李修燚

摘 要：行政契约虽早已在我国的行政管理实务中出现并得到广泛运用，但是我国并没有法律明确规定行政契约法律制度，并且我国法学界并在行政契约的概念形成统一的认识。本文在对各个学者关于行政契约概念及界定理论的研究基础之上，从我国本土法治资源出发，对行政契约理论及其概念作出了一定的分析，并在最后对行政契约的概念作出了重新表述。

关键词：行政契约；合意；行政诉讼法；目的说

中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）04-0063-03

一、关于行政契约、行政协议、行政合同的概念辨析

在我国行政法学界，行政契约、行政协议和行政合同严格来讲并不是同一个概念。有些学者认为应严格区分行政契约与行政协议，并且认为行政契约仅指狭义的行政合同，行政协议则仅指行政主体之间达成的合意。杨临宏教授就认为，行政协议是指：“行政主体之间为有效地行使国家行政权力，实现国家行政管理职能，明确各自的职责权限而相互意思表示一致达成的双方行政行为。”[1]如黄学贤教授将行政协议界定为：“互不隶属的行政主体之间基于行政事务或者合作的需要，以实现行政目的为目标，在意思表示一致的基础上达成合意的行政行为。”[2]何渊教授也认为行政协议是一种行政机关之间的对等性公法契约，即“行政协议应当是指，两个或者两个以上的行政主体或行政机关，为了提高行使国家权力的效率，也为了实现行政管理的效果，而相互意思表示一致而达成协议的双方行为，它本质上是一种对等性行政契约”[3]。以上几位学者将行政协议界定为行政主体之间达成的合意，并不包括行政主体与行政相对人之间达成合意这一内容。

有些学者则将行政主体之间和行政主体与行政相对人之间达成的合意统一到一个概念里，即行政契约或公法上契约。如我国台湾行政法学者林纪东先生将行政主体之间和行政主体与行政相对人之间达成的合意称之为公法上契约或行政契约，并将其纳入到“行政作用法”的理论体系的研究规范，也就是说林纪东先生认为该合意“为行政机关之公法上行为焉”。他认为：“公法上契约，谓以发生公法上效果为目的，由复数之当事人间，反对方向意思之合致，而成立之公法行为也。亦称为公法契约，或行政契约。”[4]并且他将公法上契约分为对等关系之契约与不对等关系之契约：“成立于公共团体相互间之对等关系者”谓之对等关系之契约，“成立于国家或公共团体，与人民相互间之不对等关系者”谓之不对等关系之契约[5]。

对于行政主体之间达成的合意，在此处没有讨论的必要。一是因为我国《行政诉讼法》的立法目的主要是处理行政机关和相对人之间关系，而行政机关之间的纠纷解决在一定程度上超越了我国行政诉讼制度设计的初始目的和框架；二是因为我国于2014年11月1日颁布的修改后的最新《行政诉讼法》第12条虽采用了“协议”一词，但此处的“协议”仅指行政机关与行政相对人之间的协议。鉴于目前行政主体与行政相对人之间达成的合意到底如何称谓学界尚不统一，笔者讨论的以下内容中将把行政契约、行政协议和行政合同作为同义使用，不再做区分，并且仅指称行政主体与行政相对人之间达成的合意，对于行政主体之间达成的合意此处不予讨论。

二、行政契约基础理论之辩

在我国，由于公法和私法上理论上的分歧，大部分私法学者对行政契约并不持肯定的态度，甚至有学者认为根本不存在所谓的“行政契约”，认为“行政契约”是个伪概念，因为不平等的当事人之间无法产生合意[6]。但是在行政法学界，学者们普遍肯定行政契约的存在，并且认为其在行政机关行政管理过程中起到了越来越重要的作用。林纪东先生在其著作中指出：“尤其与民主政治与地方自治发达之现代，公法上契约，有日益增加之势。盖民主政治发达之后，国家逐渐减少其权威之色彩，行政事务，不以单独行为处理，而以公法上契约处理，以人民之同意，为其要件者日多，而地方自治发达以后，地方自治团体之公共事务，由地方自治团体相互间订立契约，共同处理，或与地方住民订立契约为之者，亦大见增加，故公法上契约，因而日多。……学者有谓国家与人民之关系，为不对等关系，故不能成立公法上契约者，此说殊不妥当。国家与人民关系，在某一范围内，固系不对等关系，故其双方之意思，并无对等之力量。就此点而言，固具有与私法上契约不同之特色，有如后述。然在不对等关系上，依当事人双方之合意，而发生一定之法律效果者，亦不乏其例。当双方之意思表示，具有同一之内容，依其合致而发生一定之法律效果时，即不外为双方行为。其双方之意思表示，如具有公法之性质，则虽称之为公法上契约，亦无不可。此与基于声请之国家单独行为，大异其性质。”[7]张树义教授也认为：“就行政机关特权行使的实质而言，仍然是和相对人之间的一种平等，只不过这种平等并不是以双方当事人之间的权利义务的对等表现出来。法律上的平等有多种表现形式。当事人之间的权利、义务的对等仅仅是平等的一种表现形式，至于到行政法领域，行政机关与相对人之间的权利义务恰恰不能对等。”[8]还有学者认为：“行政合同中权利因素存在是基于公共利益的需要，公共利益优先理念的存在，促使行政主体可以以公共利益需要的名义对既有合同的内容进行变更，法律也允许行政主体以公共利益为为理由废除已经承认的义务。”[9]

除部分学者不承认行政协议的存在，还有学者认为政府机关与行政相对人因签订契约所产生的争议应该纳入民事诉讼程序，作为普通民事争议处理。笔者以为不然，行政法律制度的存在目的就是为了限制公权力，防止权力的滥用，保护公民的私权利，同时维护公共利益。正如林纪东先生所言：“行政法之主要任务，在昔为予行政机关之行动以束缚与限制，以免侵害人民之自由；于今则着重于予行政机关之行动以方针与标准，已达富国利民之目的。”[10]现今行政契约已大量存在并被广泛运用于政府的公共事务管理，并且在行政协议中行政机关享有较多的特权，如合同履行的指挥权、单方变更和解除合同权、制裁权等。对这些特权进行限制，必须由行政法从最开始行政机关对协议相对人的选择，到协议的缔结方式、协议的签订过程、协议的形式、协议的履行，及最后可能出现的争议解决等各方面对行政主体的特权予以程序方面的规制。可以说，我国的行政诉讼法也正是为此而诞生的，它的整体架构与立法目的，都是在为公民与享有特权的行政主体对抗设立的，以达到实质上的平等。而整个民事法律制度和民事诉讼程序制度的设计起点是双方当事人权利义务的对等和法律地位平等，并没有对其中任何一方的权利进行刻意限制。所以，相较于行政诉讼程序，笔者认为民事诉讼程序对行政契约争议的解决并不是一条可行的道路，况且新修订的《行政诉讼法》已概略地将行政契约涵盖进内，虽然没有明确行政契约的含义和范围。

不管我国大陆法学界对行政契约是否存在争议，不可否认的是最新的《行政诉讼法》已对行政契约作出了规定，在该法第12条受案范围规定增加了一项：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”这说明，我国已用法律形式承认了行政契约的广泛存在并将其纳入到了行政法即公法的调整范围。

三、行政契约的概念重述

既然行政契约在行政管理事务中已大量存在，那接下来我们就不得不面对如何识别行政契约及行政契约与民事合同如何区分的问题。因为立法的缺失和不完善，司法实践中常常出现矛盾和混乱，“原告以民事合同提起民事诉讼，被告抗辩认为系行政合同因而不属于民事诉讼范围；原告以行政合同提起行政诉讼，则被告抗辩认为系民事合同因而不属于行政诉讼受案范围”[11]，这非常不利于对原告合法权利的保护，因而非常有必要对行政契约概念加强诠释。

对行政契约的界定，我国学界主要有“主体说”、“目的说”和“法律关系说”，目前多数学者持“目的论”，即以是否以公共利益为目的行政契约。“法律关系说”主要是指法律主体之间的合意是否有行政法律关系的产生、变更或消灭，能够对行政法律关系产生影响的契约即为行政契约。也有些学者采“主体说”，认为：“行政机关作为合同主体，或行政机关的授权主体、委托主体作为合同主体签订的合同都可被认为是行政合同，因这些合同所引发的纠纷都可归入行政争议从而纳入行政诉讼的受案范围。”[12]笔者认为，“主体说”虽然简单易行，实践中容易判断，但是极易任意扩大行政诉讼的受案范围，使本质上为私法性质的民事合同行为用行政诉讼程序解决，不利于行政机关的公共事务的管理，因为我国《行政诉讼法》的立法目的是为了保护处于弱势地位的公民、法人或其他组织的合法权益，其制度的设计就在于均衡行政主体与行政相对人的不平等地位，使行政相对人有足够的力量与行政机关争辩抗衡，如《行政诉讼法》中举证责任制度的设计。但是，如果将本应为平等地位的民事行为任意纳入到行政诉讼程序中，会违背行政诉讼法的立法初衷，并且与行政诉讼法整个法律制度的设计不相协调。关于“法律关系说”，笔者认为它实质上是“目的说”的一部分。大陆法系有公法和私法之分，形成公法主体（行政主体）与私法主体这两类主体。这两类主体都被法律赋予人格特征，享有权利能力，能以自己的名义作出以发生某种法律效果为目的的行为，并能独自承担相应的责任。当公法主体之间或者公法主体与私法主体之间，甚至私法主体之间出现以产生、分配、变更或消灭公共利益为目的的法律行为时，它们之间形成的法律关系可以界定为行政法律关系。进一步说，如果各主体之间达成了合意，即该合意可以被认定为是一种行政契约，应受行政法律规范的调整；当前述主体之间做出不是以改变公共利益之状态为目的的法律行为时，它们之间形成的法律关系则不是行政法律关系。因此，法律上主体之间欲形成法律关系是由它们的最终目的来决定的，可以说法律关系是主体之间为一种目的而进行法律行为的一种结果。所以，笔者认为“目的说”作为行政契约的实质标准较为合适。根据公务理论，公务是指“行政主体为了直接满足公共利益的需要而从事的活动，以及私人在行政主体控制之下，为了完成行政主体所规定的目的而从事的满足公共利益的需要的活动”[13]。鉴于公务分权这个趋势，笔者认为，当私法人享有法律赋予的行政公权力时，它可以与其他法律主体以公共利益为目的订立行政契约。此时享有行政职权的私法人虽享有行政公权力，但它并不是行政主体，因为其赖以产生的准据法依然是私法，并且它的目的并不主要是为了公共利益，它的各项法律人格权依旧是私法赋予的。当享有行政公权力私法人以私法方式行使法律赋予的行政公权力时，它行为的根本目的也是为了公共利益。根据目的说理论，此时的私法人是在从事行政活动，它与其他法律主体基于公共利益达成的合意应界定为行政契约。因此，主导行政契约成立并享有行政公权力的主体不应只是行政主体，应包括法律赋予其行政职权的特定私法人。

综上，笔者认为，行政契约的概念应该重新表述为：享有行政公权力的以实现或维护公共利益为目的法律主体与另一方法律主体互为意思表示并达成设立、变更或终止行政法律关系合意的双方法律行为。

参考文献：

〔1〕杨临宏.行政协定刍议[J].行政法学研究，1998，（1）：2-3.

〔2〕黄学贤，廖振权.行政协议研究[J].云南大学学报，2009，（1）：23.

〔3〕何渊.环渤海地区行政协议的法学思考[J].北京交通大学学报，2008，（4）：76.

〔4〕林纪东.行政法[M].台湾：三民书局，1983.355.

〔5〕林纪东.行政法[M].台湾：三民书局，1983.357.

〔6〕阎磊.行政契约批判[M].北京：知识产权出版社，2011.1-2.

〔7〕林纪东.行政法[M].台湾：三民书局，1983.355.

〔8〕张树义.行政合同[M].北京：中国政法大学出版社，1994.95.

〔9〕湛中乐，刘书燃.PPP协议中的法律问题辨析[J].法学，2007，（3）：66.

〔10〕林纪东.行政法[M].台湾：三民书局，1983.260.

〔11〕叶必丰.行政合同的司法探索及其态度[J].法学评论，2014，（1）：66-67.

〔12〕陈无风.行政协议诉讼：现状与展望[J].清华法学，2015，（4）：101.

〔13〕王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1991.480.

（责任编辑 徐阳）