广西壮族习惯法中的恢复性司法要素探析

【摘 要】恢复性司法是一种全新的看待罪与罚的刑事理念，一种强调以“被害人——加害人”为中心构建刑事纠纷的调处机制。根据恢复性司法理念及其调处机制的特点，笔者选取广西壮族民族习惯法作为比对样本，寻找其内在的恢复性要素，以探讨法律移植的可行性。并在此基础上，以恢复性司法机制为借鉴，通过民族地区刑事特别立法、引入民族习惯法刑事和解机制及刑事民族习惯法查明机制三个层次的制度设计，来对壮乡少数民族习惯法介入刑事解纷领域的进路进行初步设计与构建。

【关键词】壮族习惯法；多元刑事解纷；恢复性司法

【作 者】田海，南京大学在读博士研究生，广西防城港市中级人民法院助理审判员。广西防城港，538001

【中图分类号】D920.4 【文献标识码】A 【文章编号】1004 - 454X（2016）02 - 0084 - 009

恢复性司法包括恢复性理念和恢复性司法机制两部分，其既是一种在转换了看待“犯罪”及“犯罪人”的视角后提出的全新的看待罪与罚的刑事理念，也是一种强调以“被害人——加害人”为中心构建的“非正式处理”的刑事纠纷调处机制。联合国在《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》的宣言中肯定了恢复性司法的超前性[1 ]282，认为其在这两个方面超越了传统刑事司法，日益成为刑事诉讼领域的新发展方向。

现今在大多数国家，恢复性司法已经获得法律的承认，并被纳入正式的刑事司法体系，成为对传统刑事司法的有益补充，如英国的《犯罪与扰乱治安法》、加拿大的《刑法》、新西兰的《儿童、未成年人及其家庭法令》以及美国的大多数州，都较为明确地引入了恢复性司法的原则和程序，许多西方国家的先民习惯法亦得以借此复兴。我国学术界近几年来也兴起了学习恢复性司法的热潮。那么这种新型的司法模式一旦引入我国，是会与自古以来即强调和谐理念的本土资源不谋而合、无缝对接，还是会因东西方历史土壤的差别而“水土不服”？针对恢复性司法理念及其调处机制的特点，选取广西壮族民族习惯法作为比对样本，寻找其内在的恢复性要素，以探讨法律移植可行性及方案设计正是本文主旨。

一、恢复性司法理念及机制概述

（一）恢复性司法的理念特点

恢复性司法核心理念与传统的刑事司法理念迥然有别，比起刚性的报应性刑事司法，更像介乎国家追诉与私力救济之间的解纷机制和理念。其独特的创新性观点有：

1. 强调优先考虑受害人权益。该观点认为犯罪在本质上是对人的侵犯，而非对法律规则的侵犯。以往的刑事司法，往往以体现理性报应的国家追责来取代原始社会非理性的“同态复仇”，以更有效率也更少代价的方式达到惩罚犯罪的目的。然而，恢复性司法认为，这样一来，虽然以国家暴力之“恶”惩治了犯罪之“恶”，但是国家取代被害人成了被侵害的一方，被害人的权益和被破坏的社会关系本身却未必得到报偿，犯罪本身是犯罪人对被害人的一种不公对待和伤害。在“冰冷”的庭审过程中，社会公众的注意力被转移到抽象的“犯罪与否”的问题上，被害人被侵害的事实也变成了简单的、形式化的“定罪依据”，致使其反而遭受到“二次侵害”。故报应性刑事司法仍是一种以“恶”治“恶”的制度，不仅对被破坏的社会关系起到消极作用，而且由于对犯罪人的一味惩处，也会产生新的社会问题。

2. 强调落实犯罪人的修复责任。相对于传统刑事司法的以“报应”对被害人“法感情”进行精神补偿，恢复性司法更讲究实质性补偿，也即不仅在物质上实际弥补被害人的损失，而且更深层次地使其受伤的内心得以慰藉。

3. 强调社区参与。认为修复过程应由犯罪人、被害人及社区成员共同参与，致力于改善犯罪人和被害人的关系，使犯罪人重新融入社区。

4. 倾向于采用非正式处理措施。在交流方式上，与以往的刑事司法不同，恢复性司法更强调营造自愿、平等、相互尊重的纠纷处理氛围，采取的是平面的沟通模式，而不是传统刑事司法的金字塔式的惩处模式，更多地采用直接口头沟通而非间接的书面审理。[2 ]110-135

总之，恢复性司法并不仅仅是一种缓和的刑事技巧，而是看待和对应犯罪、对待犯罪人和受害人方式的根本性转变，是一种增感理论。

（二）恢复性司法的特色运行机制

恢复性司法的特色运行机制中，体现了上述理念的司法实践运作机制，通常认为有“量刑圈”、家庭小组会议、社区矫正机制及刑事和解机制等特有机制，而其中又以作为惩处机制的“量刑圈”和作为调和机制的家庭小组会议最能体现西方民族习惯法的传统性和典型性。

1. 强调恢复性理念的惩处机制——“量刑圈”。这是恢复性司法体系中的一种著名尝试，源自1992年在加拿大的育空地区法院，该院针对一起袭警案，由巴里·斯图尔特法官发起，邀请犯罪人所在社区的社区成员参与到“量刑圈”中，在该“圈子”中，大家讨论事情的起因、如何处理该案件、如何预防类似案件等问题，一两个“会议看守人”，充当会议的促成者，这些“看守人”一般由德高望重的族老来担任，法官最后在量刑圈的基础上对案件进行了刑罚裁量。其意在构筑一种以自愿为起点，以互相尊重为原则，以加害人自愿承担责任、获取被害人谅解为目标的，兼顾国家、社会与个人利益的交涉方式 [3 ]60-75。当然，这种程序也在很大程度上依赖于小型的、严密结合的、地理位置上邻近和通常文化背景一致的社区的存在。

2. 恢复性司法特有的调和机制——家庭小组会议制度。这是新墨西哥和犹他州的纳瓦霍族首先使用的调停方案，具体调停方式为：冲突发生后，被害人要求加害人对其进行救济，不仅包括物质赔偿，而且还包括双方之间关系的重新调整。但是在他们理念中，“强迫”是一种巫术，也因此这种救济决定不能强加给加害人，被害人于是得向“naataanii” （即调停人）寻求帮助，调停人尽快召集利害相关方——被害人、加害人和家人、亲族参与一个旨在解决冲突的会议，会议开始前先由祈祷者召唤神灵帮助，也即作为超自然的第三方的在场。会议在仪式之后，由被害人向其他人员陈述，并宣泄其负面情绪，再由加害人陈述并做自我辩护，这种辩护将受到在场的所有群众的讨论，最后会议将依据传统智慧和习惯法得出决议。之后，决议是否施行也交由双方决定，因此这种会议的目的不仅是对损失的赔偿，更多的意义在于，加害人主动修复被害人的态度能为被害人以及族群成员所了解，达到象征性的关系修复作用[4 ]153-181。类似的制度还有美国诉诸基督教义的“马太进程”等。

二、挖掘壮族乡规民约中的恢复性理念因素

（一）壮族习惯法中的非正式处理方式

历经千年的演进，中国乡土社会自发地形成了从轻到重、从民间到官方的解纷体系，演化出“私力救济——头人调停或保苏、把士仲裁（半官方仲裁机构）——血亲复仇或官府处理”的独特“审级”。进一步调查可知，官府的处理因其成本过大，往往放在了最后，而民间的“自净化”解纷机制处理了绝大部分甚至包括刑事纠纷在内的民间纠纷，可见我国百姓“厌讼”心理自有其原因 [5]102-103。

如在清朝时期，群众到官府告状，先要耗费10-50元光洋的“笔资”，找人书写状文，并向来收状文的官差交3-5元的“孝敬”方可能将其呈递。待审期间，每次传讯还需另外打点5-10元“草鞋钱”，而被告所需的花费甚至倍于原告。即便交由官办的“保苏”“把士”进行仲裁，除了一桌酒席外，仍要交1元“见面礼”，最后还要将标的的10%作为所谓的“诉讼费”。以上这些还只是明面的费用，由于对官方受贿情况缺乏制约机制，因此官司的结果往往由双方行贿数额决定。

事实上，乡规民约以其低消耗性、浓浓的“人情味”和根除纠纷的彻底性等优势极大地适应了我国礼俗社会的解纷之需。根据文字记载，广西少数民族聚居乡村的乡规民约直到1933年国民政府镇压瑶、壮动乱后，才在形式上失效，且仍然在很长一段时间约束着人们的生活，甚至在新中国成立初期，仍有用鞭刑来处理偷窃案件的记录。

（二）社会认同力为效力保障

通过考察，我们发现，由于缺乏文明化、理性化的设计，壮乡的乡规民约同样有其原始性、小传统性和极端性，对于一般侵权或轻罪而言，这些特性表现为“大事化小”“和稀泥”式的“私了”，而对于重罪而言，往往表现为“杀一儆百”的“极刑”。[6 ]94-95 虽然这些极刑不值得沿用和提倡，然而通过对其考察，也可以发现其中存在强调社会参与、社会认同力的内在逻辑。详述如下：

1. 悔过书与除绝书

悔过书是一般对于累犯采取的做法，即由犯罪人当头人面亲笔写悔过书，本人、房族及头人均在悔过书上签字，并由头人收执，日后再犯则按照悔过书上犯罪人的承诺处理。[7 ]63

除绝书则是一般在对重犯进行淹死或活埋前，断绝其社会关系的做法，即由其亲族以书面形式“除绝”，经此程序后方可处死。通常以此方式来平复处死重犯可能造成的社会负面影响，而凶手亲族为免树敌于众，一般也都会签字同意。

2. 革逐制度

这种制度与处死一样，是适用于犯罪情节极其严重、民愤极大的犯罪，也可说是仅次于处死的刑罚。所谓革除出村，即先经由犯罪人房族开会讨论，做出革除决定，再由房族出钱宴请各村头人前来，杀猪宰羊招待后，当众写好革逐通告，在通告中要详细说明其罪状，并表明与犯罪人脱离一切关系、再无任何往来、不许和族人共扫祖坟、对其生死完全不予过问等相关事项，以此形式公开表态：犯罪人不见容于亲属，己方愿意剥夺其所有族群认同和生活生产资料，己方也定然不会再为其进行复仇。被革除的犯罪人，由于失去可耕田地、无家可归、无路可走也不见容于族人，很快即会悲惨地死去。

（三）以被害人为重心的补偿措施

与刑事制定法相似的是，民族习惯法中的罚金刑也仅适用于误伤、小偷小摸之类的轻微刑事案件。但与制定法不同的是，其罚金大小按照犯罪类型的不同，或以加害人大部分财产为赔偿数额，或仅以受害人的医疗费用为赔偿限额；对于罚金的处理也与制定法多有不同。壮乡习惯法一般将罚金抽一成交由乡老或保苏，一部分做相关出力解决案件人员聚餐之用，剩余则交由团练，做其平时开支花销；若犯罪人无法负担罚金，则由其亲属分担。这种特别的摊分方式，既体现了壮乡习惯法的小民族性，也与恢复性司法中将社区作为第二受害者获赔的理念不谋而合。按照犯罪种类，细述如下：

1. 误伤、误杀

如只是一般的斗殴打架，且误伤未死，则大多赔偿所有医疗费即可，误杀的情况上文已介绍，在此不再赘述。值得注意的是，如系一些特殊的人伦关系引发的误伤、误杀，则有较为特殊的处理方式，比如丈夫打死妻子，则妻子族人要到女婿家，吃光其家中牲口和家禽，然后索赔上述标准的“人命钱”。有意思的是，如妻子在岳家死亡，除能证明因急病而死外，岳家要负责帮助女婿另娶一房妻子，死者埋葬费还要由岳家负责。

2. 盗窃

对于损失不算特别巨大的盗窃案件，一般罚金计算为被盗窃金额的2—3倍，但也会考虑到加害人的实际情况，以其财产的大部分作为罚金论处，演化为将上述两种计算方式加以综合的处罚方法。对于这种常发的犯罪具体如何罚款，各地根据其生活生产情况，均做出了不同的规定。

（1）天峨县将罚金抽一成交由乡老或保苏，一部分做相关出力解决案件人员聚餐之用，剩余则交由团练，做其平时开支花销。这似乎颇有恢复性司法中社区作为第二受害者获赔之意，但更多的是对族中代表“公家”即调处第三方的慰劳和代价，当然，这些代价比起将巨额费用压在受害人身上的“打官司”，无疑是划算得多的；若犯罪人实在无法负担罚金，则应由其亲属为其分担。

值得注意的是，从某种意义上来说，偷窃公产或重要生产资料，其过错甚至大于人命案，如天峨县志记载，韦某曾偷盗上牙屯大猪一头，经保苏通知各亭，集合团练500人将其抓获后淹死。

（2）龙脊乡对盗窃犯罪的规范则较为具体详细。其规定：初犯或重犯经头人判定，分别处600铜钱、1吊200铜钱、3吊600铜钱、6吊800铜钱、9吊900铜钱几档罚款，此外在讨论量刑过程中，犯罪人必须承担头人伙食。如案情较为严重，可将犯罪人的猪羊宰杀用以参与群众聚餐，并施以鞭挞或吊打之刑。若犯罪人无法负担罚金，则由其亲属分担。

（3）环江县水龙乡则将盗窃财物分为大偷、小偷处理，小偷需按照规定数额予以罚款；大偷则视情节决定。不管怎样，罚款均按三份均分，即失主、检举人和处理方各一份。如失主自抓盗贼，则失主占两份，处理方占一份。犯罪人在缴纳罚金后，还需请失主和村老吃酒，写悔过书，表示双方和好不再犯。具体的处罚细分则是：盗窃杂粮、瓜菜及家禽的，罚金18毫银；盗窃田中谷类的，罚36毫；盗窃谷类和较重财物拒不认错的，罚金72毫。大偷则是指偷牛、马或猪一类的重要生产资料的，则按犯罪人家产比例加以重罚；如屡犯则可处死或送官。

壮乡的罚金赔偿方式，一方面体现了其缺乏理性设计，存在以下特点：（1）民间性，如罚金数额的设计既缺乏对受害人的精神抚慰，也容易对加害人责之太过；（2）小传统性，如罚金收益的分配体现其对集体利益的注重；（3）歧视性，如对误杀妻子的处罚存在对妇女的歧视，与规定为重大犯罪的“杀死耕牛”（重则处死，轻则倾家荡产）形成了鲜明的对比。另一方面，由于其罚金的绝大部分仍然用于受害人的补偿，虽然纯数额可能甚至无法与当代的民事赔偿诉讼持平，但是通过“和面酒”等和解机制，往往能起到案结事了的良好效果，也可从中看出，这种民族习惯法中的罚金制度，其遵循与体现的仍是以受害人损失作为刑事调处的逻辑起点的恢复性理念。

3. 强奸

对于强奸罪等犯罪，与重大的盗窃案件相比，甚至处罚更轻，体现出农村轻视妇女权益的陋习，如龙脊乡即规定，如没有“抓奸”成功，既无亲眼所见，也无获得足以证明是强奸者的物证，则无法构成犯罪，女方只能自认晦气。如有充分人证、物证，则女方丈夫可将对方打个半死，并向其家族索取8～10吊不等的“赔礼金”，并由强奸者办一席酒菜，请排解的头人、女方及其丈夫吃喝一顿，以表歉意即可解决。

（四）强调宽容

壮族道德长诗“传扬歌”的德育思想，是教育思想史的重要内容。诗中不仅揭露了“矛盾”，还深入进行了深层次的思索，《传扬歌》提出了劳动者“做人”应具的勤劳、真诚、睦邻、尊老爱幼、和睦的道德品质。其中即有专章讲宽容、善良的品行的重要性。如牛是农家之宝，所以农村特别怕人偷牛，《传扬歌》一方面劝贼不要偷牛：“同是受苦人，出门莫贪财。牵得大牛走，引出阎王来。偷遍众乡邻，临死谁不快？！”另一方面又叮嘱道：“劝你做贼人，摸黑要学乖。偷得牛到手，近处你莫卖”，“上峒下峒牛，卖他方免灾。”对穷急而行偷者却给予规劝和原谅，这看似与壮人憎恨偷盗的性格相矛盾，却也正是壮乡民族良知中宽容善良品性的体现。

通过上述考察与对比，初步可见，由于我国是农耕经济为主的国家，交通不便、生活圈子较封闭，国家法律在民间矛盾调处过程中弱化和缺位，一方面使得强调社区认同力量的民族习惯法体现了（以现代法制标准来说）处罚过轻的“私了”和处罚过重的“复仇”两个极端；另一方面，大多数缺乏系统的神灵信仰的民族，并未形成一个抽象的责任主体，“犯罪”仍被视为严重的“犯错”行为，注重双方当事人的利益、注重社会和谐、注重消弭影响的思想也直接反映到了地方的民族习惯法之中。

三、壮族传统惩处、调停机制中的恢复性因素探析

（一）强调恢复性理念的惩处制度

笔者在对壮乡民族习惯法的考察过程中发现，在广西民族习惯法中，自古以来即有许多针对犯罪行为的协商惩处机制，如议团制、和面酒制等。

1. 议团制

“议团”本是民约立法制度，而非单独的案件调处制度。每年春秋两季，附近乡、寨主要头人一般按照耕作时令集中开会，春季议团主要为保护禾苗，防止牲畜践踏；秋天议团则是为了预防盗窃，讨论、修改、补充以往乡约条款。也会另外举行“议众”会议，即对侵犯财产、偷窃生产资料等与生产生活相关的重刑情况进行讨论，在会议上，任何与会人员均可对被告人的日常行止和案发当时的情况发表意见，此时的发言并不限于案情相关联的事实，而有许多都是针对被告人在熟人社会中整体印象进行的评判，最后决定相应的处理办法，针对一些最近类似的多发刑事案件也会制定特别规约，之后的决议由各村头人回村后向村人转达，并将其书写于木板上挂在村内要道之处，起到公示作用。

2. 和面酒

主要适用小额偷窃等较轻微案件，犯罪人请乡老或保苏、把士及受害人共吃一餐，当面谢罪并返还受害人损失即可了结。这种制度在广西乡村中被普遍采纳，一些基层法院也多有借鉴以起“案结事了”之效果，上文所述案例即为其典型。

3. 喊村

这是一种特殊的刑事和解方式，如被害人家中被盗而无线索查明盗窃者，则失主报告村老，由其通告村人并指定一地点，要求盗窃者将原物在晚间放置该地点，若次晨失主在该地点寻回原物，则该案了结。若喊村三天仍无人送还原物，村老则召集全村，各户用联保法互相保证，如日后调查查出盗窃人，则需加倍惩罚其保证人，盗窃人反而无罪。如村中某人无人替他保证，失主即可向其要求追赃和罚金。[8 ]52

上述协商惩处机制虽然在壮乡的漫长历史中发挥了无可替代的作用，但随着现代化、城市化进程也正在逐渐失去其市场和生命力，因其在当代相比之下存在如下弊端：议团开会时间较为固定死板、和面酒及喊村则容易造成“私了”“枉纵”等不公正、不透明现象；二者的调处结果有可能较刑事司法更严峻、更野蛮，容易违背法律刚性规定，有代替正式刑事司法之嫌。

（二）壮族刑事调和机制中的恢复性理念探析

广西少数民族在其发展过程中，主要均以不同形式“头人调停”机制作为形式调和机制，这一调停机制在历史上曾经是解决民族刑事纠纷的主要方式。具体的调停机制各地有所差异，以下以两个样本进行简述：

1. 天峨县

天峨县仪式较为简单，一般乡老出面没有特别讲究，也不收专门费用，除非在处理时发现依据村规需要对一方罚款，那么乡老得以抽一成。调停流程一般是采用“背对背”的方式进行，以减少争执双方的冲突激化空间，具体形式一般采用席谈的方式，即“吃了原告吃被告”，在调停过程中，当事人双方应负责请其吃饭。一旦调停成功，当事人双方应再请其吃一次“和面酒”，席间过错一方在其主持下向对方承认错误，则此嫌隙得以化解。

2. 龙脊乡

在龙脊壮族若要请头人调停纠纷，则先要用红纸包裹一粒槟榔，当面交予受请头人，以此仪式表示尊重，该乡头人完全由民间产生，均对自己的威信极其看重，故其既不会随意推脱调停职责，而且一般为分担风险，也会互相推荐，与其他头人共同处理纠纷。

龙脊乡头人调停一般采取背对背的方式，当地流传民谚“请中不对面，对面不请中”，原告请头人处理纠纷，就要准备酒宴款待，头人可以在酒席上商讨处理对策、询问原告事情经过和他的请求，之后到被告家去，同样由被告设置酒席款待，由头人们在酒席上调停或决定是否处罚以及罚金多少等问题，之后头人们将意见反馈给原告，同样需要原告摆酒以报，一般整个流程由头人们商定，所以一个纠纷可以将上述程序来回多次，当然，头人们若滥用职权骗吃骗喝，那么他们最好找个理由，否则自己的威信很可能受损。

调停结束后，如有罚金，则从罚金中抽成10%～20%作为“水礼”以答谢头人，如果没有罚金，则原告需由家中拿出一定金额作为“工价钱”以答谢。而有时理亏一方会暗地里行贿头人，即“背手钱”，这无疑会大大减损头人们的威信。如民国初年，毛呈寨萧鸿兴告邻居偷猪一案，头人廖锦盛即收了原告背手钱，后两被告因不服调停结果，即敲锣纠集全村评理，经大众讨论后查清事实，一致决定廖锦盛不义裁断，并勒令其赔偿两吊钱给两被告，以补偿其名誉损失。如一方不服调停结果，则头人们还要对其进行反复劝说以使其心服，若还是无法解决纠纷，才可能另请其他头人或告于官府。

当然，对于这种制度并无相关的限制机制，那么当头人的威信极大的时候，也会造成“吃了原告吃被告”的情况。如县志中记载，清光绪八年头人廖桂元调停的一起叔嫂争山头的纠纷，被告即叹息“我们叔嫂都输了，只有廖桂元赢了”。

总之，头人调停机制具有化解纷争、睦邻友好等明显的优点，然而，随着刑事制定法对刑事纠纷的全面“接管”，在实质上否认了头人们在刑事纠纷中的“话语权”，这种有较好效果的解纷机制也随之失去了市场。

四、少数民族习惯法介入刑事解纷领域的法律机制设计

（一）壮乡民族习惯法更具有丰富的恢复性司法内涵及历史基础

首先，我国一贯以来的行政、司法合一的县郡体制导致了畸高的官司准入，使得国家制定法更多作为行政命令而存在，“打官司”成了老百姓万不得已的选择，而在近代之前都处在国家边缘地带的广西，这种“厌讼”心理更为持久，乡民自行解决轻微刑事纠纷的历史更为悠久，乡规民约在民初之前都能够取代制定法在绝大多数民间纠纷中获得最终裁决权；而西方的民族习惯法与制定法经历了漫长的此消彼长的“角力”过程，导致其在中世纪后基本已经淡化出历史舞台。

其次，小农经济、乡土社会形成了熟人社会、差序社会的生活状态，而这些生活状态一方面极度避免内部矛盾的发生和激化，另一方面也赋予“民族认同感”以实质的柔性力量，上述的很多乡规民约中都体现了这种社会的力量；而西方的海洋经济使得其产生了强调契约而不是人身依附的社区文化、城邦文明，其城镇中的秩序维持更多依赖于法律和法治，其社会的自净能力也更多依赖于社团、行业规范等社会组织和交易规则；土著居民们则由于仍停留在原始社会的生产、生活方式，其社会自净能力即其整个部族的管理方法，除了“认同”的力量之外，还有对自然、神灵的敬畏之心。

其三，儒家礼治思想和纲纪的强调，也同样间接影响了底层百姓，使得“以和为贵”的思想生根发芽，形成了“礼制”“纲常”等道德层面的制度；而西方这方面的力量来自于对宗教和神秘等先验伦理的信仰，其“宽恕”的文化更强调出自于信者的本心使然，更强调一种不可知的信仰力量。在文艺复兴后，随着“上帝已死”的历史变革，先验与神秘的力量逐渐不再成为社会管理的核心哲学，也是西方习惯法逐渐淡出政治、法律舞台的原因之一。

总之，通过初步的考察、对比，具有悠久“息讼”和自行救济历史的广西，乃至中国，甚至比西方更具有“恢复性”因子和本土资源，进行恢复性司法机制的设计或移植，应不会出现水土不服的情况。

（二）壮乡少数民族习惯法介入刑事解纷领域的进路构建

在综合考察了恢复性司法的历史根基后，将以西方已臻成熟的恢复性司法机制为借鉴，从立法的可行性、介入的主要机制和补充机制三个方面来对壮乡少数民族习惯法介入刑事解纷领域的进路进行初步设计与构建。

1. 少数民族习惯法在刑事立法中预留的“一席之地”。我国以直接法源的形式承认民族习惯法的情况可谓少之又少，但在规范上也并非完全杜绝这种可能。首先，在我国《刑法》第13条中规定：“……情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”已为刑事民族习惯法开了一个小口；其次，在与民族习惯息息相关的民族区域自治制度中，民族习惯法仍有很大的生存空间。我国宪法规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”《中华人民共和国刑法》第90条也有自治地区可变通或者补充制定法的规定条款，从而为今后民族地区的立法机关运用立法自治权，参考习惯法进行刑事立法变通，进而为未来刑事习惯法引入司法实践预留了制度空间。

2. 壮乡少数民族习惯法介入刑事解纷领域的主要方式：刑事和解机制。自古以来，我国就十分注重调解在纠纷中的作用，从古圣先贤孔子对“无讼”社会的向往，到统治阶级对“息讼”观念的提倡，都表现出这种息事宁人的解决纠纷方式的独特优势。

我国修改后的刑事诉讼法充分体现了上述以人为本的刑事和解思路，如新刑诉法就对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门规定，按照法律规定，对于当事人之间达成和解协议的案件，人民法院、人民检察院和公安机关可以依法从宽处理。刑事和解机制是世界性的大势所趋，而且“此种独特的争端解决机制跨越了不同的刑事司法体系、语言界限和文化传统，与此同时，该机制在移植、渗透以及制度化入不同的法律文化的进程中，呈现出格局特色的制度形态” [9 ]289-291，这一制度的构建实际上也正表明了国家对民间力量介入刑事解纷领域的多元化思路的肯定。那么，以不违反“罪行法定”原则为前提的，由司法机关主导且拥有最终决定权的民族习惯法和当地族群介入刑事纠纷解决方式也就同样获得了生存的空间。

通过前文的考察，笔者认为，畅行于一些西方国家的恢复性司法机制更趋法治化、文明化，比之壮乡的传统协商、惩处机制，具有如下优点：其一，引入法院主导其进程，替代原有的族老主持会议，可保证程序依法进行，不致产生与法律冲突或差别过大的调和结果；其二，一般都会限定参与人数与范围，既起到社区参与的示范作用，发挥了社会的“自净力”，也防止过于扩大影响范围，造成反作用；其三，将其产生结果的作用范围局限于法律规范之内，防止与刑事法制产生严重悖离的调解结果，避免了与刑事制定法的冲突。总之，相比传统的民族惩处、调停机制，改造后的恢复性司法机制，更符合法治社会的要求，不会超过作为刑事制定法的补充机制的应有之“度”。因此，可借鉴恢复性司法理念的成功经验，改进壮乡的调停机制，使民族地区的刑事解纷更为有效，如以“头人调停”为例，从下述几个方向进行设计：

（1）设计两种调停机制。壮乡的调停机制与恢复性司法的调解机制在形式上是有所区别的。壮乡的调停一般选择“背对背”式，除非是疑难或者重大案件，而西方的恢复性司法传统则采取“面对面”式的调停方式，其原因或许在于恢复性司法的调停方式更多的是一种“象征”性仪式，参与者本身能够更多的受仪式、程序的影响而暂时平复对对方的怨恨，平复自己的情绪，通过复杂而庄严的程序更能达到对“犯罪行为”和“犯罪人”的视点分离。故在改造时不妨各取所长，针对不同当事人、案情及罪行的冲突程度，设计“面对面”“背对背”两种调停程序，兼顾“寻求宽恕”和“缓解矛盾”两种价值取向。

（2）视情况吸收族老、头人作为程序主持人、参加人。在经过对个案社会影响力的评估后，可分层次地引入民族地区德高望重者参与调停：其既可作为一些轻微案件的主持人，在得出合法、合理的调停结果后，由司法机关进行司法确认；也可作为刑事案件的陪审员，以“族老”这一特殊身份加入陪审员人才库，对一些有调解意向的涉民族习惯的刑事案件进行调解、对犯罪人进行劝诫、对一些事实认定发表意见或向主审法官提出建议等。

3. 补充机制：引入民族习惯法查明机制

一些法官在刑事司法实践中对制定法进行运用或确定量刑幅度时，出于维持当地稳定、促进民族团结、化解民族矛盾等目的，或在定罪时更多地倾向于适用目的解释，参照一些合理也不明显违法的乡规民约进行定罪论理，或将民族习惯法作为酌定量刑情节的重要参考。当然，这些“柔软”的变通，需要主办法官具有更多的司法经验和司法技巧。

事实上，不少国家都在案件审判中，将习惯法的查明作为证据的一种，甚至当作正式的法源加以确认。如英国的证人辅助制度即是其代表： 英国具有悠久的殖民历史，因而民族习惯法和制定法的冲突尤为明显。基于此，大部分殖民地区的法律都规定英联邦法院可以资助当地长老或其他精通习惯法的原住民作为咨询人。在涉及习惯法的案件中法官审理时普遍将辅助咨询人作为证人一并拉入审理程序，“……辅助人类似专家证人。原则上，辅助人的意见与专家证人的意见实质上具有同样的地位……辅佐人对整个案件给出的意见要在法庭举证或者案件的任何阶段接受审查，原则上，与熟知外国法律、科学或艺术的专家意见证据具有同样的地位。”[10 ]249

我国刑事立法也可借鉴这种做法，将少数民族习惯中的公序良俗放到台面上来，设计一些更合理的少数民族习惯法查明制度、识别机制。如在司法实务中，让地方族老作为专家证人的方式出现，以明晰类型犯罪在民族地区的处理方法（如广受争议的“藏区赔命价”问题）、当地民族成员对该行为的心理评价（如一些民族地区对于未成年男女的同居的评价等）及该类犯罪对民族地区的实际影响程度等，通过类似制度以先查明、后解释的方式确定刑罚的确切标准。

参考文献：

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[10]A.N. Allott. The Judicial Ascertainment of Customary Law in British Africa[J].The Modern Law Review， 1957，20（3）.

AN APPROACH TO ESSENTIAL FACTORES OF RESTORATIVE

ADMINISTRATION OF JUSTICEIN THE CUSTOMARY LAW

OF ZHUANG IN GUANGXI

Tian Hai

Abstract：Therestorative administration ofJustice is a bran-new ideology ofperceiving evil and punishment in criminal justice， a mechanism focusing on theconstruction of criminal dispute mediation centered with “victim-injuring party”. According to the ideology of restorative administration of justice and the characteristicsofmediation mechanism，the author selectscustomary law of the Zhuangin Guangxi and serves it as asamplefor comparison in order to find the intrinsic recovery factorsso as to approach the feasibilities oflegal transplantation.On this basis， the author uses the restorative administration of justice for reference and conducts a tentative designation and construction of the path that the customary law of the Zhuang can be intervened in the field of criminal dispute settlement.

Key words：customary law of theZhuang；diversified criminal dispute settlement； restorative administration of justice

﹝责任编辑：黄润柏﹞