论正当防卫之必要限度

陈乾

摘 要：正当防卫，作为一项违法性阻却事由，一项法定的违法性阻却事由，是我国刑法中重要的法律制度。其设立的目的是为了保护国家、集体和个人的合法权益免遭正在进行的不法侵害。正当防卫制度的设立与构建对我国的刑事立法和司法实践都产生了积极而深远的影响，然而法律上并没有无条件的自由，也没有无限制的权利。因此，在发展和完善正当防卫制度时，厘清“正当”与“过当”的界限，限定“正当”的范围，便成为了研究正当防卫制度的一个重要论题。

关键词：正当防卫；防卫限度；防卫过当

随着实践的发展，社会关系逐渐呈现出复杂化、多样化的趋势，但是由于法律的滞后性和立法技术的限制，难免出现一些法律规定不完善，法律调整不到位的问题。具体到正当防卫制度而言，一方面，防卫行为大量涌现，防卫手段多种多样，现实生活中层出不穷的案例亟需司法机关对之进行处理。另一方面，我国法律在区分防卫“适度”与“不适度”层面又缺乏具体可行的标准。为了维护司法的统一，为了促进法治的公平，对防卫限度这一问题进行研究便显得尤其重要了。

一、确定正当防卫限度需要考虑的因素

纵观我国立法，有关防卫限度全部的法律依据就是我国刑法第20条，根据其规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。通过分析该款条文我们可以看出我国刑法对于防卫限度的规定是很模糊，很抽象的，其仅能作为指导司法实践的一般性原则，就具体案件审判而言，需就以下几个因素进行全面考量，综合分析防卫行为是否已经超出必要限度。

（一）不法侵害行为的性质

根据遭受不法损害的权利主体不同，不法侵害行为可以分为侵害国家利益的行为，侵害集体利益的行为和侵害个人利益的行为，其中侵害个人利益的行为又可进一步划分为侵害人身利益的行为和侵害财产利益的行为。不同性质的违法行为具有不同的社会危害性，所以，對于不同性质侵害行为的防卫限度要求就不能一概而论。一般而言，侵害国家、集体利益的行为比侵害个人利益的行为，侵害人身利益的行为比侵害财产利益的行为，更易造成严重的社会危害性，相应的，防卫限度条件也就规定的较为宽松。

（二）不法侵害行为的程度

任何一个事物总可以从质和量两个方面进行分析。对于不法侵害而言，不法侵害行为的性质和不法侵害行为的程度就是其质和量的两个方面。同一性质的不法侵害行为，造成的犯罪结果也有轻重之分，例如，受害人遭受的人身伤害是否严重，遭受的财产损失是大是小，都影响到不法侵害行为的程度，对于不同程度的侵害行为当然要规定不同的防卫限度。

（三）不法侵害行为的紧迫性

由于暴力型犯罪具有打击力度强，伤亡程度大，手段较为残忍，且易于滋生群体性事件等特点，这也就决定了它相比于一般犯罪行为，具有高度的紧迫性。在暴力型犯罪中，权利人完全处于弱势，能够实施的防卫行为极其有限，且权利人处于法益将要或者已经遭受重大损失的极度恐惧之下，此种情况下，便不易对防卫限度作出苛求。

（四）不法侵害行为所处的情境

不法侵害行为所处的情境是由犯罪所处的时间、地点以及犯罪的方法等几方面的因素共同构成的。例如，入户盗窃的社会危害性明显高于一般盗窃的社会危害性，携带凶器抢劫的社会危害性明显高于徒手抢劫的社会危害性。在确定不法侵害行为的限度标准时，其所处情境这一因素也应考虑到。

二、正当防卫与防卫过当的区分标准

正当防卫以制止犯罪行为，保护法益的合理需要为标准，它在行使时要受到必要性原则和比例性原则的约束，超出即为防卫过当。

（一）必要性原则

必要性原则是指防卫行为应当是为制止违法行为所必须的，以能阻止不法侵害为必要限度。不同的犯罪，参考双方的手段，人员的强弱以及周边所能使用的器具，可以采取的防卫手段是不相同的，但无论如何，防卫强度不都应超出制止不法侵害所必须的程度。法律设立必要限度一方面是为了明确防卫者的权利界限，使防卫者在合法的限度内对侵害者进行正当防卫。另一方面，更重要的是为了维护侵害者合法的人身权利，避免防卫者滥用正当防卫权利，凸显法律的公平与平等。

（二）比例性原则

防卫行为要符合比例性原则，也就是说，在考虑防卫行为是否过当时，应当权衡防卫行为造成的损害与防卫行为所要保护的法益，二者之间如果明显相差过大，则防卫行为“过当”，如果虽然防卫行为造成的损害超出了防卫行为所要保护的法益，但二者相差轻微或者二者之间的差别能够予以合理解释的，不认为是防卫过当。

三、对正当防卫限度理论提出的建议

（一）对个案进行专门化分析

不同的案件，不法侵害者的主观心理状态不同，不法侵害行为的社会危害性，侵害的法益不同，双方的手段、人员数量、所处的时间空间，外在的环境与状况也各不相同。在考虑防卫行使是否过当时，我们应对这些因素进行综合考量，进而确定防卫强度是否超出了必要的限度，是否违反了必要性原则和比例性原则。

（二）建立统一的防卫限度标准

一方面我们要对个案进行专门化的分析，综合考量具体防卫行为所处的时间地点，不法侵害行为的方式、强度与紧迫性，另一方面在防卫过程中，我们应当建立一个统一的防卫限度标准。并以此为标准指导司法实践，实现司法审判的统一性。

（三）以立法形式将防卫限度理论予以固定

尽管两高颁布的指导案例对司法审判具有一定借鉴的意义，但是，其毕竟代替不了法律的实施。正当防卫作为我国刑法上一项重要的制度，最终仍需以立法形式予以固定。立法层面的规定应当涉及防卫者所能采取的防卫手段和防卫强度，明显超出必要限度的衡量标准，哪些行为不被认为超出必要限度，超出必要限度的举证责任等几方面的内容。

总之，正当防卫必要限度的构建和完善是一个任重而道远的过程，这个过程需要立法与司法的通力配合，需要加强对个案的分析，也需要构建一个明确衡量防卫限度的判断标准。

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