论我国《反不正当竞争法》对商业秘密的保护

摘 要：进入信息社会后，商业秘密作为一种公认的无形资产，因其具有价值性，能为权利人带来现实的或未来的经济利益或竞争优势，而日益受到社会各界的关注，商业秘密的保护也被越来越多的市场参与者重视。我国主要通过《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护，但是随着市场经济的发展，《反不正当竞争法》中商业秘密的定义，构成要件及相关制度逐渐显示出不足，为了更好的保护权利人的利益，维护良好的竞争秩序，《反不正当竞争法》对商业秘密的保护亟需完善。

关键词：反不正当竞争法；商业秘密；不足；完善

随着市场经济的发展，信息、技术等无形财产的重要性日益凸显，商业秘密作为无形资产的一种，其保护也越来越受到重视。在市场竞争中，商业秘密不仅能为经营者带来经济利益，还能帮助经营者取得竞争优势。商业秘密一旦被人窃取或者不正当使用，将会给商业秘密的权利人带来不可估量的损害，同时也将影响整个市场的竞争秩序，阻碍经济发展。鉴于商业秘密的重要性，我国主要通过《反不正当竞争法》进行保护。然而，《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定仍存在问题，需要进一步明确相关概念及完善相关制度。

一、商业秘密的概述

（一）商业秘密的概念

我国《反不正当竞争法》第十条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从该条款对商业秘密概念的规定，我们可以看出，商业秘密具有秘密性、价值性、保密性的特征。

（二）商业秘密的构成要件

首先，“不为公众所知悉的”，体现了商业秘密的秘密性，即某项技术信息或者经营信息未向公众披露，公众对信息的内容并不知晓。“在决定信息是否属于商业秘密时，秘密性是最为重要的因素。”因此，秘密性是商业秘密的核心构成要件之一。

其次，“能为权利人带来经济利益”表明，商业秘密应具有价值性。价值型体现在商业秘密通过某种形式的转化和运用，能够为权利人带来经济利益或者帮助权利人取得竞争优势。价值性是商业秘密的另一个核心构成要件。

最后，“经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，表明商业秘密还应具有保密性。即权利人为了维护商业秘密的秘密性，采取一定的措施，对该信息进行保护，防止信息泄露或者被他人窃取、盗用。权利人必须首先有将商业信息作为秘密进行保护的主观意图，同时还必须实施客观的保密措施，通过保密措施将其商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能够给予保护。

二、我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的不足

（一）对商业秘密的定义不明确

我国的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该定义中有几处表述不明确：第一，“公众”的含义。对“公众”含义的确定，涉及到商业秘密的相对秘密性。即从积极角度讲，商业秘密可以为一定限度的必须知道的人（或者说负有保密义务的人）所知悉，这种知悉不影响商业秘密的存在；从消极的角度讲，商业秘密不能为不负有义务的人所知悉。第二，“保密措施”的内涵。商业秘密的保密性依赖于权利人采取的保密措施，《反不正當竞争法》并未对保密措施的内涵及程度进行深入的规定，实践中不便于操作。第三，《反不正当竞争法》将商业秘密限定为技术信息和经营信息，但是并未列举哪些属于该定义里的技术信息或者经营信息，实践中难以判断。

（二）商业秘密保护范围过于狭窄

（1）商业秘密的权利主体的范围过于狭窄。我国《反不正当竞争法》中商业秘密的权利主体是经营者。但是在实践中，商业秘密的权利主体时候不是经营者，例如从事非经营目的的科学研究人员。因为专利有法定的保护期限，而商业秘密没有保护期限的限制，很多发明人或者研究人员更倾向于将自己的发明、科研成果当做商业秘密来保护而不是申请专利。若将商业秘密的权利主体限定为经营者，将会使一些拥有商业秘密的非经营者的权利得不到保护，不利于此类主体合法权利的保护，也不利于激发科研人员、技术人员的发明创造。

（2）商业秘密的侵权主体的范围过于狭窄。《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的主体限定为经营者。但是实践中，经营企业很难直接获取其他企业的商业秘密，多是通过聘用其他企业的员工或者知悉他人商业秘密的第三人，而获取商业秘密，即商业秘密侵权行为的发生，很多时候是由于企业员工“跳槽”引起。

侵犯商业秘密的造成的损害往往十分严重，如果将侵权主体只限定为经营者，很可能造成被害人的损失无法得到充分的赔偿，故商业秘密的侵权主体范围不应只限定为经营者。

（3）商业秘密的保护的对象过窄。TRIPS协议中将商业秘密界定为“未披露的信息”，在市场竞争中，不只有技术信息与经营信息能为市场参与者带来经济利益或争取竞争优势，而我国《反不正当竞争法》仅将商业秘密限定为“技术信息或商业信息”，其规定的保护范围过于狭窄，与商业秘密保护范围日益宽泛的国际趋势背道而驰。具体而言，商业秘密的范围既然由其构成要件决定，那么就完全没有必要在规定构成要件的同时，还将其范围具体化为技术信息和经营信息。

（三）商业秘密侵权行为的民事赔偿责任过于笼统

我国《反不正当竞争法》第二十条第1款规定过于笼统，商业秘密的侵权行为有多种，针对同一商业秘密，不同的侵权行为带来的损害程度是不同的。《反不正当竞争法》第十条列举了侵犯商业秘密的行为。换言之，商业秘密的侵权行为主要是三种，即以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用。第一种情形是侵权人以不正当手段获取商业秘密，在还未来得及披露或者使用时，被权利人发现，权利人要求其承担责任。此时，侵权行为人可能并未对权利人造成损失，亦未因此获利，按照《反不正当竞争法》第二十条的规定，侵权人只承担权利人因调查该不正当竞争行为所支付的费用，侵权人的违法成本太低，对其没有威慑作用。第二种情形是侵权人以不正当手段获取并使用或者允许他人使用，并且未披露。在这种情形下，有两种情况：第一，权利人并未使用该商业秘密，侵权人的侵权行为将会造成权利人丧失其可得利益以及市场竞争优势，而这些损失难以估算，难以保护权利人的权利。第二，权利人已经使用了该商业秘密，侵权人的侵权行为将会削弱权利人的竞争优势，而此种竞争优势的损害难以计算，侵权人的赔偿额为侵权期间因侵权获得的利润。第三种情形是侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密并披露，在此种情形下，权利人将遭受巨大的损失商业秘密一旦被披露，后果可能是大量的模仿，或者利用该信息研发更好的产品。这样的结果不仅使得权利人付出的努力前功尽弃，而且会破坏市场的竞争秩序，此种损失难以估算，无法使权利人的损失得到充分的补偿。

三、我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的完善

（一）进一步明确商业秘密的概念

国外对商业秘密概念的界定有两种立法模式，其一是列举式，例如美国《统一商业秘密法》；其二是概括式，例如Trips协议第七节第39条。这两种方式各有利弊。我国《反不正当竞争法》采用的是概括式立法模式。采用概括式的立法模式界定商业秘密，包容性更强，但是过于抽象，不利于在实践中准确判断；采用列举式立法模式界定，使商业秘密的范围受到限制，但是内容具体，有利于在实践中判断、适用。鉴于此，笔者认为《反不正当竞争法》对商业秘密的界定应采取概括加列举的立法模式，即在概念的前一部分通过列举的方式将商业秘密的具体类型进行罗列，随着经济的发展，会出现新的信息类型可以作为商业秘密进行保护，因此，在概念的后一部分可以进行概括式的归纳出商业秘密的构成要件，来应对将来的变化。

（二）扩大商业秘密的保护范围

TRIPS协议将商业秘密界定为“未披露的信息”，而我国《反不正当竞争法》仅将商业秘密限定为“技术信息或经营信息”，其规定的保护范围过于狭窄，其与商业秘密保护范围日益宽泛的国际趋势背道而驰，亟需完善。具体而言，在权利主体上，可以借鉴我国民法中的表述，将商业秘密权利人界定为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，以扩大商业秘密的保护范围。在侵权主体上，应当取消经营者这一不当限制，将商业秘密权利人之外的市场参与人列入侵犯商业秘密的主体范围。商业秘密的范围既然由其构成要件决定，那么就完全没有必要在规定构成要件的同时，还将其范围具体化为技术信息和经营信息。相反，只要是符合构成要件的信息，我们均可以此推定为商业秘密。

（三）增加禁令制度

在美国商业秘密保护中，禁令救济是使用最广泛的一种救济方法。所谓禁令救济制度，是指当商业秘密遭受实际的侵占或潜在的侵占威胁，尚未丧失秘密时，当事人申请有关部门采取措施，防止商业秘密被进一步侵害的救济制度。商业秘密的价值源于其秘密性，一旦失去秘密性，给权利人造成的损失难以准确计算，侵权人赔偿的数额也不能完全弥补，因此，禁令救济制度对商业秘密的秘密性的保护具有重要的意义。我国的市场经济还不发达，对商业秘密的保护需要逐步完善，在我国的专利、著作权及商标的保护中均规定了诉前临时禁令制度。商业秘密作为一种特殊的知识产权，在保护时可以增设禁令制度。与作品及专利相比，商业秘密的秘密性要求更高，因此禁令制度的内容不应仅限于诉前临近禁令，可以借鉴美国的暂时限制令制度，其商业秘密存在被泄露的明显威胁，权利人可以申请法院下达的禁令，并提供相应的担保。

（四）增加民事责任承担的形式及对侵权行为处罚力度

（1）增加停止侵害、消除危险等民事责任承担形式。我国《民法通则》规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状等。承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。而《反不正当竞争法》规定商业秘密侵权行为人承担的责任只有损害赔偿，过于单一。在商业秘密权利人发现侵权人的侵权行为时，可以要求侵权人停止侵权行为，或者在发现其他相对人有侵犯商业秘密的危险，可能造成权利人损失时，可以要求行为人消除危险。

（2）增设商业秘密侵权的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿的目的是为了弥补补偿性赔偿的不足，并且惩罚、遏制、威慑违法者，增加违法者的违法成本，使其以后不敢再犯。我国《反不正当竞争法》中在对侵犯商业秘密行为进行民事赔偿时，采取的是补偿性赔偿的方法，通过侵权人的赔偿来弥补权利人的损失。但是因为商业秘密的特殊性，这种补偿往往是不能够弥补权利人的全部损失的。惩罚性赔偿制度不仅能够更多的弥补商业秘密权利人的损失，还可以对商业秘密的侵权人起到威慑的作用，避免其再犯，因此，在商业秘密侵权的民事赔偿中引入惩罚性赔偿制度是有必要的。鉴于惩罚性赔偿是一种较为严厉的惩罚措施，应在《反不正当竞争法》中规定惩罚性賠偿的适用范围、适用标准、赔偿的数额，对其适用应严格遵循法定原则。

参考文献：

[1]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版。

[2]袁荷刚：《反思与重构：我国商业秘密立法之完善》，《法学杂志》2012年第1期。

[3]孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版。

[4]韩中杰：《商业秘密侵权案件的几点思考》，《法律适用》2007年第6期。

[5]孔样俊著：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版。

作者简介：

柯天瑶，武汉大学13级经济法专业硕士研究生。