土地开发权与我国土地征收制度之改革

关键词： 土地开发权；土地征收；优先购买权

摘要： 在当下我国城镇化快速发展阶段，围绕我国土地征收制度改革所预设的诸多理论和政策方案，因缺乏对这一制度本质的深刻透视，难以真正地实现改革的突破。立足我国现行地权结构形态，我国土地征收权的行使，本质上乃土地开发权实现方式的具体体现。现有制度安排和规范设置排斥了被征地人积极参与土地开发权价值实现的过程。突围这一困境，须立足于土地开发权视角，建立被征收土地之开发权优先购买权法律制度，以保障被征地人优先获得被征收土地的土地开发权，从而使其能够积极参与土地开发权价值之实现的过程，以避免征地后的一次性货币补偿所带来的诸多风险，进而有效地实现被征地人利益的长期保障。

中图分类号： F302.2

文献标志码： A

文章编号： 10012435（2016）01009006

一、为什么土地征收制度改革难有突破？

在我国城镇化快速发展的当下，作为我国土地管理制度重要组成部分的土地征收制度，因在实际运行中引发了诸多社会问题，而备受社会各界之关注。围绕这一制度的现有理论成果已汗牛充栋。聚集于“公共利益”内涵之界定、“征收程序”之完善以及“征收补偿”之改进，成为我国学界所讨论的主要问题。[1]现有理论因缺乏对这一制度的本质透视，难以真正地实现制度改革的突破。譬如，以“公共利益”概念为例，主张对其作清晰的界定，并将土地征收能否启动严格限制在公共利益层面，则难以契合当下的实践。实际上，在大力推进城镇化的当下，很难找到纯粹的满足公共利益需要的建设项目。一方面，作为社会生产方式转型必然结果的城镇化，其本身即可视为公共利益的范畴；另一方面，城镇化对土地资源的需求，其用途主要包括基础设施建设、商贸以及住宅建设两大方面，而我国城镇的商贸和住宅建设项目，几乎都由企业开发，系10年来的暴利行业。即使是基础设施建设项目，也多由企业开发或经营，显然，这也就意味着市场和营利。[2]从土地征收实践来看，公私利益混合型项目却成为常见的现象。[3]是故，期望于公共利益的清晰界定来限制土地征收权的行使，其功效难以实现。再以土地征收程序为例，规范现行土地征收程序，限制公权、保障私权，固然重要，但政府主导着整个征地过程，被征地人的参与权、知情权得不到应有保障的现状至今尚未根本改观；[4]最后，再以征地补偿为例，无论是学理、地方性规定还是当下的政策，几乎一致的改革呼声是“坚持公平原则，保障农民公平合理地分享土地增值收益”[5]。诚然，这一做法相对于土地被征收后按原用途补偿的做法有进步，但也存在弊病：一是对被征收人的保障仅仅局限于一次性的货币补偿，难以从长远角度保障被征收人的利益；二是提高被征收人分享土地增值收益的比例究竟是多少，才算公平合理，难以统一化和格式化。上述两个弊病的产生，其根源在于践行了以“货币补偿为中心”的单一逻辑观，缺乏对“保障农民公平合理地分享土地增值收益”政策之丰富内涵的全面、深刻的把握和领会。

围绕我国现行土地征收法律制度改革的现有理论和政策，存在程度不同的硬伤和缺陷，要么是难以契合实践需要；要么是难以切实可行；要么是保障力度欠缺，等等，诸如此类，不一而足，使得难以真正地实现制度改革的突破。由此带来的问题是：我国现行土地征收制度改革难以突破的根源究竟何在？如何立足于城镇化背景，基于我国特有的地权结构形态，透视这一制度的本质，从改革的着力点和关键点出发，寻求我国土地征收制度改革的突破口，从而真正地实现制度改革的突破？下文拟对以上问题作一番探讨。

二、 我国土地征收制度改革的命脉究竟为何？

对于一项法律制度，要想在改革中有所突破，离不开对其本质的把握。只有正确透视其本质，方可提出有实质性的改革方案。作为我国当下亟待改革的土地征收法律制度也不例外。因此，着眼于我国土地征收制度的本质层面，找准我国土地征收改革的命脉所在，是破解这一制度改革难以突破之困境的理性选择和应然要求。

在笔者看来，立足于我国特有的地权结构形态，本质上讲，我国土地征收权的行使乃土地开发权实现方式的具体体现，或者说是土地开发权在政府与被征收人之间变动的实质表现。穿透土地征收权行使的面纱——土地开发权，乃是从根本上把握这一制度运作的实质。是故，我国土地征收权制度的改革，应立足于土地开发权视角，并重点围绕被征收人如何积极参与土地开发权价值的实现予以系统性的制度建设，方可实现制度改革的根本性突破。

首先，在具体论述我国土地征收权行使的本质之前，首先须就土地开发权基本理论予以交代。所谓土地开发权主要是指土地用途变更和土地利用集约度提高的权利。与目前理论上所谈到的土地发展权不同的是，土地开发权主要解决的是土地用途和土地利用集约度能否变更的权利问题，而土地发展权主要解决的是土地用途变更和土地利用集约度提高后的增值收益归属问题。二者都可视为独立的土地财产权，但在概念、文本和实践中存在明显的不同，应加以区别对待，[6]这也是本文牵涉到土地开发权问题探讨的前提。

就土地开发权而言，从法理上讲，在中国法语境下，虽然并没有被确定为一项独立的土地财产权利，为我国现行的实证法所明定，但我国现行《土地管理法》《城乡规划法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《物权法》以及《房地产法》等法律法规的诸多制度设计，却是土地开发权规范配置的本质显现。透视这些制度背后的逻辑和机理，不难发现，由国家独占土地开发权已成为政府配置土地资源，实施土地管理的主要手段，[7]具言之，作为决定国土空间利益分配的土地规划权，其行使的过程，本质上讲，是决定土地开发权如何分配的体现；[8]以限制农用地转为建设用地的土地用途管制，其本质是对农用地开发权的限制或者剥夺；[9]现行的集体土地征收，为建设用地一级市场上的单位或者个人取得土地开发权提供了制度推动功能；[10]城市的房屋征收，其本质是国有土地使用权征收，[11]并进而推动了土地开发权的变动或者重新配置；现行法上的不同类型的国有土地使用权收回，[12]其本质上也是土地开发权变动或者重新配置的过程。政府行使土地管理权的过程，其本质上是土地开发权如何分配的过程。借助于土地开发权的配置或变动，来实现国土空间资源优化配置的目标，是政府土地管理手段和内容的集中体现。

另外，我国当下的土地管理改革实践，也不乏土地开发权现象的存在，譬如，在“两分两换”“城乡建设用地增减挂钩”基础上发展起来的“地票交易”，其本质上乃“土地开发权交易”[13]的体现。此外，我国当下城市土地管理中所实施的“容积率指标奖励”和“容积率指标转让”，其本质上也是“土地开发权交易”[14]的体现。伴随着市场经济的迅速发展和我国土地管理制度市场化改革的进一步深入展开，我国现行实证法上的传统存量土地财产权结构已难以顺应这一社会情势变迁的需要。在这一背景下，作为对传统土地财产权结构之突破的土地开发权应运而生，有其明显的正当性诉求。

为什么说我国土地征收权的行使，在本质上是土地开发权实现方式的具体体现或者说是土地开发权在政府与被征收人之间变动的实质表现？对这一问题的回答须着眼于我国土地管理法律制度的设计层面。我国现行的土地规划法律制度将全国的土地根据用途不同划分为农用地、建设用地和未利用地等不同类型。农用地只能从事农业生产而不能从事开发建设，能够从事开发建设的只能是建设用地。显然，现行的土地规划制度对不同类型土地用途的划分，其本质上是对不同类型土地开发权的初次分配。为保障不同类型土地规划用途能够得以有效执行，立法上又设置了土地用途管制法律制度作为土地规划的配套性保障制度。对此，有学者指出：“我国现行的土地用途管制制度，其本质是对土地开发权的限制，在农地非农化开发市场价值不断增加的背景下，土地用途管制对土地开发权的限制，其实质上构成了无补偿的管制性征收。”[15]

当然，从对土地开发权限制的方式来看，现行的土地规划和土地用途管制法律制度是对土地开发权的静态化限制。然而，伴随着城镇化的迅速发展，城市存量土地的有限性，将城市周边大量的集体土地征收转化为城市国有土地从事农地非农化开发建设，已成为当下新增建设用地供给的主要来源。从表面上看，集体土地征收牵涉到集体土地所有权和不同类型集体土地使用权（承包土地使用权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等）的转移，但实质上土地使用权转移，都并非政府行使土地征收权的根本目的。基于土地征收乃是为具体建设项目建设提供用地的需要，在政府行使土地征收权后，原有的农用地、宅基地和集体建设用地都将成为该具体项目的建设用地。而这一变化或者转换，其本质乃是土地开发权实现方式的具体体现。当然，与土地规划、土地用途管制法律制度下，国家对土地开发权的静态化限制不同，土地征收则是国家实现土地开发权之动态化方式的具体体现。因此，将集体土地所有权和集体土地使用权的转移视为集体土地征收的本质所在，是对这一制度本质的错误解读。追根溯源，土地征收制度的本质乃在于取得被征收土地之开发权。因此，土地征收权的行使，其本质乃是土地开发权实现的实质体现。

从土地财产权结构体系来看，“土地开发权的动态权利属性，使得这一权利成为土地财产权中最为活跃的财产权”[16]，尤其是在土地要素不断市场化的背景下，土地开发权的市场价值日益凸显，无论是土地所有权人还是土地使用权人，对其所拥有的土地价值是否能够最大化的实现，关键取决于土地权利人能否支配土地开发权这一重大财产权。是故，有学者指出：“城市化转型的中国面临的真正问题，与其说是土地所有权的形式，不如说是土地开发权的归属和分配。今天的土地权利之争的实质在于土地开发权分配与归属问题。土地开发权是解开土地迷局的总钥匙。”[17]81-83因此，将政府行使土地征收权视为土地开发权实现的本质体现，是从制度机理层面，准确把握制度实质内涵的理性做法。

其次，在当下我国城镇化快速发展的阶段，我国土地征收权制度的改革，应立足于土地开发权视角，并重点围绕被征收人如何积极参与土地开发权价值的实现予以系统性的制度建设，这是我国土地征收制度改革的命脉所在。

对于农村集体土地而言，根据我国现行法的相关规定，无论是作为农用地的承包地使用权，还是作为建设用途的宅基地使用权和集体建设用地使用权，其土地开发权均受到严格的限制。当然，不同类型土地使用权的开发权限制程度、方式又存在明显的区别，譬如，对于农业用途的承包地使用权而言，农用地权利人只能从事农业生产而不能从事开发建设，从制度设计层面来讲，这一做法实质上是国家剥夺农用地开发权的本质体现。这恰如有学者所指出的，“我国承包地使用权上承载着农用地开发权，但因土地用途管制而剥夺了这一土地开发权，为此，建立保障受限农用地开发权的法律制度规范体系，乃是实现土地承包经营权人权益之保障的根本措施”[18]；而对于宅基地使用权和集体建设用地使用权而言，虽然其权利人可以利用土地从事相应的开发建设，但这种开发建设也是受到诸多限制的，比如，现行法就农村宅基地使用权市场化流转所做的种种限制即是典型的例证。另外，对于农村集体建设用地使用权而言，虽然十八届三中全会《决定》明确指出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设出让、租赁、入股，实行与国土土地同等入市、同权同价。”表面上看，这一政策内容似乎赋予集体建设用地与国有建设用地相同的权利，即，不仅承认了集体建设用地使用权人享有完整的土地开发权，而且也赋予其与城市建设用地使用权人享有的土地开发权具有同等的内容。但必须指出：一是集体建设用地市场化只针对集体经营性建设用地市场化，而对于集体公益性建设使用权并不能市场化。换言之，集体公益性建设用地使用权的开发权与集体经营性建设用地的开发权并不等同；二是即使现行政策赋予集体经营性建设用地市场化以及集体建设用地与国有建设用地“同地”“同权”“同价”，但必须符合规划和用途管制，显然，这里的规划权是由政府决定的，在我国当下土地利用总体规划、城乡规划和土地利用年度计划由政府单方面决定和缺少公众参与的背景下，能否真正的实现集体经营性建设市场化，真正的保障集体经营性建设之开发权价值的实现，仍然存在诸多疑问。

虽然国家对集体土地开发权进行了严格的限制，对保障国家粮食安全，实现城市建设用地市场的秩序化和国土资源均衡配置具有重要意义，但给受限者造成了利益损失，尤其是在城乡土地价格日益悬殊的背景下，这种限制因带来利益分配上的失衡，而又缺乏配套性保障制度矫正，致使现行地权配置步入了歧视性和非正义的藩篱。

通过行使土地征收权，内含于集体土地利用权上的土地开发权被转移。按理说，国家对被转移的土地开发权进行补偿，被征收人获得相应的补偿，相比在征收前状态下，其所享有的土地开发权只被限制而得不到补偿要更为有利。但从实践来看，并非如此。因土地征收而引发的纠纷已构成了严重的社会问题，包括大量的信访和群体性事件。因此，改革我国现行土地征收制度广为各界所关注，十八届三中全会《决定》也明确提出“缩小征地范围，严格区分公益性项目用地和经营性项目用地等”措施，来改革我国现行的土地征收制度。但问题是，一方面我国城镇化迅速发展，城市存量土地极为有限以及土地财政难以改变的情形下，缩小征地范围难以实现；另一方面，我国征地的实践中，项目建设用地的性质很少有纯粹是公益性质的，哪怕即使是公路、铁路的建设都是委托给第三方市场主体从事开发建设，企业的营利性质决定了项目建设公私利益的混合型。

在土地征收不断增加的背景下，做好对被征收人的补偿乃是保障其权益的最为关键举措。十八届三中全会《决定》也提出了“坚持公平原则，保障农民公平合理分享土地增值收益”，但一次性的货币补偿难以从根本上保障被征收人的长远利益，难以真正的保障被征收人所损失的土地开发权。因此，立足于土地开发权视角，走出“一次性货币补偿”的征地补偿逻辑观，重点围绕被征收人如何积极参与土地开发权价值的实现予以系统性的制度建设，乃是从根本层面，长远保障被征收人利益的最为理性选择。当然，这也是我国土地征收制度改革的命脉所在，应成为我国当下征地制度改革的着力点和关键点。

三、认真对待土地征收中土地开发权价值的实现方式

既然我国土地征收制度改革的命脉在于土地开发权价值实现方式，那么如何保障被征收人积极参与土地开发权价值的实现？或者说就被征收人在实现土地开发权层面，如何通过系统化的法律制度来保障这一目标的实现？笔者认为可行的方案是建立土地开发权优先购买权法律制度。

上文已述，就我国现行的集体土地征收制度设计来看，被征收人在征收后，不仅转移的是集体土地所有权和土地使用权（土地承包经营权、宅基地使用权等土地使用权），对被征收的土地未来开发建设的权利即土地开发权也同样被转移。国家通过集体土地征收，表面上取得了集体土地所有权和土地使用权，但就其实质而言，无论是集体土地所有权的转移还是集体土地使用权的转移都并非国家启动土地征收制度的真正目的，而仅仅是完成法律形式上的要求而已。转移或者变动隐藏在集体土地背后的土地开发权才是最为根本的目的。在国有土地使用权一级市场上，国家实施国有土地使用权出让、出租、入股以及抵押等活动，其本质上是国家将该国有土地的开发权予以出让、出租、入股以及抵押等。

从现行的立法规定和实践来看，在当下的国有土地市场上，无论是一级市场还是二级市场，围绕国有建设用地之土地开发权的出让、转让等流转活动，主要是由国家和房开商所主导，而对于被征收人却难以参与这一过程。换句话说，土地开发权在价值实现过程中排斥了被征收人的参与。虽然现行法规定了土地补偿费、安置补偿费等补偿制度来保障被征收人所受到的损失，但与土地开发权所带来的巨大增值利益相比，难以实现补偿的公平性，难以从长远角度保障被征收人因土地的丧失所带来的损失。虽然十八届三中全会《决定》也提出“保障被征收人公平合理的分享土地增值收益，建立兼顾国家、集体和个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益”，但对于被征收人在土地增值收益分配的比例中到底分享多少才算公平合理，却难以界定，因此，这一政策内容因过于宽泛而亟待确定具体的可操作性方案。这也成为当下法律化解的现实难题。

解决上述难题的理性做法是建立土地开发权优先购买权法律制度。所谓土地开发权优先购买权主要是指国家将征收的集体土地转为国有土地后，通过招拍挂方式出让国有土地使用权时，与市场上的其他竞买主体相比，对于被征收人而言，享有在同等条件下优先竞买该国有土地使用权从事开发建设的权利。确立这一制度，具有以下优点：一是能够实现被征收人对土地的开发建设，有利于解决征地后被征收人的就业难题，从而更好的保障被征收人的就业权。以承包地征收为例，虽然利用承包地种植经营所获得的经济效益无法与将这一承包地投入到建设用地市场从事非农开发建设所带来的经济效益相比，但长期以来，不容否认的事实是，农村土地承包经营权在保障几亿农民就业权上发挥着重大的作用。在当下社会转型时期，没有承包地所提供的这种就业权保障功能，难有当下社会的稳定局面。因此，相对于征地后所给予被征收人的有限补偿款，难以从根本上保障被征收人的长远利益。着眼于被征收人参与被征收土地开发权价值之实现的土地开发权优先购买权制度，能够解决被征收人失地后的就业权问题；二是有助于推动集体经济的发展和壮大，并进而促进集体经济的有效实现。无论是当下的土地政策、制度安排还是理论研究以及各地实践探索，都存在“重视农民个体而轻视农民集体思想观念”[19]。这一做法不仅不能解决当下的诸多土地问题，而且也不利于农民土地财产权的保护。回到土地征收领域，赋予被征收人的集体优先竞买开发权，在同等条件下，集体取得该土地开发权后，可以从事市场化的开发建设。这对实现集体经济的发展，最终推动农民土地财产权价值的实现具有重要的制度保障功能。

建立土地开发权优先购买权法律制度，虽然理论上能够较好地保障被征收人的利益，但要保障这一制度有效运行，还需要加强相应的配套制度建设。在笔者看来，应从以下三个方面着手：一是壮大集体经济组织经济实力。虽然立法赋予被征收人享有优先购买土地开发权，但如果集体经济组织经济实力欠缺，也很难实现这一制度设立的目标，因此，通过多种途径大力发展集体经济组织实力，至关重要。二是完善集体内部治理结构。在被征收人通过公开市场竞买到土地开发权后，如何实现开发权的财产价值自然成为集体面临的同等大事。理论上，被征收人的集体可以自主开发建设，也可以将其流转（转让、出租、入股以及抵押等）。在集体自主开发情形下，应需要完善集体内部治理结构。可借鉴的经验是，参照法人内部治理结构来重塑集体这一组织内部的治理结构。[20]三是明确集体与成员之间的权利义务关系。无论是集体自主开发还是将其流转，都会牵涉到集体与其成员之间权利义务关系的明确。我国现行集体土地所有权主体可分为权利享有主体和权利行使主体，前者即为本集体成员，而后者包括村民小组、村集体经济组织或者村委会、乡（镇）集体经济组织三种类型。因此，处理好集体与其成员之间的权利义务关系，其实质在于处理好集体土地所有权权利享有主体和权利行使主体之间的关系。为此，需要明确和规范村集体经济组织或者村委会等集体土地所有权行使者权利义务，建立健全成员权的判断标准。

四、土地开发权与土地增值收益实现方式的转向

改革我国现行征地制度，须准确把握这一制度运作的实质和根本。隐藏在土地征收背后的土地开发权因被有意或无意的忽视，致使现有的制度改革难有实质进展和突破。进言之，国家实行集体土地征收，获得对集体土地的开发建设权利——土地开发权，乃是这一权力行使的最为根本目标，而转移集体土地所有权和各种类型的集体土地使用权，只是国家为完成实证法这一形式规定要求而已，并非其根本目的所在。

提高被征收人合理公平分享土地增值收益，以补偿所转移之土地开发权，应作为当下征地制度改革的突破口和关键点。但需指出，提高被征收人合理公平分享土地增值收益，仅是从货币层面对被征收人的一次性补偿，难以契合被征收人失地后就业权之保障的需要，难以从长远层面保障被征收人分享土地增值收益的需要，其弊病是显而易见的。要想实现问题的根本解决，亟须转变土地增值收益实现方式，跳出传统货币补偿的单一逻辑观，建立被征收人参与土地开发权价值实现过程的制度保障机制。本文所力倡的土地开发权优先购买权制度即是这一具体方案的体现。实施这一方案，对实现被征收人利益的长远、有效的保障，具有积极的制度保障功能。

当然，如何落实这一制度仍然面临诸多的问题，譬如土地开发权的法律性质如何界定？土地开发权优先购买制度具体适用条件如何？具体内容如何？法律救济机制如何？等等。围绕我国土地征收制度的改革，是一项十分复杂的系统工程。现行的政策和制度安排、理论研究以及各地的实践试点远未结束对这一制度改革的探索，制度改革的实质性进展仍然需要深入的理论作业。

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Land Development Right and Reform of Land Expropriation System in Our Country

ZHANG Xiangui

（Schoolof Law， Shanghai Maritime University， Shanghai 201306， China）

Key words： land development right； land expropriation； first purchase right

Abstract：

In the rapid development stage of urbanization in our country， revolving around theories and policies of reform of China's land expropriation system， due to the lack of profound perspective of the system nature， it is difficult to get the breakthrough in the reform. The existing institutional arrangement and regulating device repels participation and realization of land development right value for the landless people. To get out the plight， be based on the land development rights perspective and establish legal system of first purchase right of land development right to ensure the landless people's priority of land development right and make them actively involve in realization of land development right value， in order to avoid risks after onetime monetary compensation and effectively realize the interests of the landless people's longterm security.

责任编辑：汪效驷