浅谈侵犯商业秘密罪的司法认定

付存存

摘 要：我国现行法律对知识产权的保护格是以民法为主、刑法为辅，刑法对侵犯知识产权犯罪立法滞后导致刑事司法实践中存在许多问题。本文以侵犯商业秘密罪的客观行为为研究对象，结合相关案例对实践中出现的问题和疑惑进行探讨。

关键词：侵犯商业秘密；披露；使用；客观行为

一、侵犯商业秘密罪客观行为构成要件要素认定

侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。

犯罪是一种行为，“只有行为能成为处罚的对象”，是行为人基于主观意思实施的客观行为符合刑法规定的构成犯罪的主客观构成要件的统一。以侵犯商业秘密罪为例，需行为人以侵犯商业秘密的主观意思实施《刑法》第219条规定的四类客观行为。以下结合实践中发生的案例，审视客观行为中的构成要件的部分要素。

1.披露的认定

实践中存在疑问的是，“披露”是否需要“公众”对被披露的商业秘密的可知性？在2010年汪某侵犯中兴通讯公司商业秘密一案中，现有证据只能认定已经发送的文件含有商业秘密，邮件是否发送成功无法认定，对方接收邮箱是否已经打开或者已使用（转发、复制、打印等）该文件进而知悉该商业秘密也无从认定。案件中接收涉案文档邮箱的服务器在外国，无法相关证据，给案件的侦破带来困难。根据我国《刑法》219条规定的，行为人的客观行为侵犯了商业秘密，如果造成的损失达不到重大损失（50万人民币以上的），不够成犯罪。如上案例，行为人将权利人的商业秘密通过邮件发送到在国外的邮箱，证据无法调取，证据的不足导致检察院无法起诉。笔者认为，侵犯商业秘密的本质是将权利人的商业秘密公之于众，他人可利用该商业秘密与权利人形成竞争关系，导致权利人损失，行为人实施披露等侵犯商业秘密的客观行为，造成权利人重大损失的结果。

2.使用的认定

使用，本质上是将所获取的商业秘密用于生产、经营。成为问题的是，在侵犯商业秘密行为中，行为人在获取商业秘密后一般会对该技术信息或者经营信息进行一定的修改、升级，或者犯罪嫌疑人辩解其是根据其工作知识经验为之，此种情况下如何认定“使用”，如蔡某贵等五人侵犯深圳市捷顺科技实业股份有限公司商业秘密案中如何认定“使用”。

实践中，认定非法“使用”，有赖于司法鉴定部门的鉴定意见。通常的鉴定方法思路是：行为人为公司员工且可接触到商业秘密信息，行为人在客观上以不正当手段获取商业秘密——行为人的储存工具上有与权利人商业秘密信息相同或实质相同的秘密信息——行为人用于生产的信息与权利人的非公知性信息具备同一性——行为人储存工具上的信息已经用于实际的生产、经营。以蔡某贵等五人侵犯商业秘密案为例，犯罪嫌疑人蔡某贵等五人原为捷顺公司的员工，均可接触到捷顺公司的技术秘密，且工作职责在其供述中是相互指认并知情——五名犯罪嫌疑人以不正当手段获取了捷顺公司的商业秘密——五人在和尔信公司使用的电脑上发现有与捷顺公司技术秘密相同、实质相同的信息，经鉴定，其与捷顺公司相关信息存在完全相同的情形——和尔信停车场管理系统中的技术信息与捷顺公司停车场管理系统中的非公知信息具有同一性，115项功能中，89项功能相同，2项功能实质相同，24项功能不同——蔡某贵等五人使用的电脑上发现有与捷顺公司技术秘密相同、实质相同的信息已应用到和尔信停车场管理系统产品中。据此法院认定蔡某贵等五人的构成侵犯商业秘密罪。

3.侵犯商业秘密行为的证据认定

（1）公诉机关指控被告人侵犯商业秘密的举证难。这种举证难主要表现在两个方面：一方面表现为权利人的不配合。往往权利人对其拥有的商业秘密不愿提供作为证据，更不愿将技术信息送相关部门进行鉴定，这就造成行为人侵犯商业秘密证据上存在问题。

（2）对行为人泄露的信息是否属商业秘密的鉴定问题。如果具备鉴定的条件的话，有关技术信息应当委托专业权威部门进行鉴定。因为在审查行为人泄露的技术信息是否属商业秘密时，往往会涉及很复杂的技术问题，法官对这类专业技术又知之甚少，如何来认定该专业技术属商业秘密。在这种情况下，专业权威的鉴定就显得尤为重要。因为专业人员对专业技术的国内外最新情况比较了解，其通过对资料检索并进行对比分析后得出的结论，具有一定的科学性和客观性。法官是中立裁判者，据以定案的鉴定结论必须进行当庭质证并听取双方意见后，结合其他证据进行全面审查判断后决定是否采信。

二、关于损失的计算问题

中国刑法规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”才构成犯罪，如何认定“重大損失”、什么是“重大损失”便成为区分罪与非罪的关键。“造成重大损失”是构成侵犯商业秘密罪必备要件。在刑事诉讼中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失，就侵犯商业秘密而言，刑法未对“重大损失”的含义明确界定和说明。在司法实践中，商业秘密的“重大损失”的计算大致有以下几种：

1.以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据

商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往是无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等

2.以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失

这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。

3.以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失

这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是，这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。大多数情况下，侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。