刑法规制网络型寻衅滋事行为的必要性

苗福德

近年来，在网络空间中发生的寻衅滋事行为屡见不鲜，典型的案例在法律界和社会大众中引起了较大反响。例如：北京的“秦火火”利用网络编造“温州动车补偿”诸多虚假事件，侮辱雷锋等英雄人物的形象，使人们产生对事对人产生误解，一定层度上扰乱了社会秩序。再如，发生在上海的傅学胜网络造谣案，同样对社会秩序造成一定程度上的影响。为了保证网络空间的良好秩序，各个相关部门展开了打击与惩治网络犯罪的专项活动。犯罪分子充分利用网络快速发展带来的便利，进而利用网络实施新形式的寻衅滋事行为，这类新的犯罪行为引起了法学界尤其是刑法学界相关学者的高度关注。在利用网络实施寻衅滋事行为日趋常见的背景下，2013年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院为司法实践中网络型寻衅滋事行为提供了具体的法律指导，发布了《关于利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第五条对相关网络型寻衅滋事罪的表现形式以及定罪罪名做出明确规定，从其规定我们可以看出，利用网络寻衅滋事行为主要包括两类表现形式：①利用网络辱骂恐吓他人。②变造虚假信息或明知是虚假信息利用网络予以散布。而且在程度上都要求情节恶劣，达到扰乱社会秩序的程度。并且明确规定了该类行为同样适用传统的寻衅滋事罪定罪处罚。自此，将扰乱网络空间秩序的一些寻衅滋事行为正式纳入到刑法的调整范围中来。《解释》的发布，尤其是该第五条的规定，引起了社会的广泛关注。有不少学者对此提出质疑：将传统刑法中的寻衅滋事罪适用于网络空间之中，是不是传统刑法向网络空间中的扩张？其实质有是不是被称作“兜底罪名”的寻衅滋事罪向网络空间中的扩张？对此，笔者对这种质疑持否定意见，个人认为：《解释》将网络空间中的新形式不法行为纳入到传统现实社会中的寻衅滋事罪的调整范围中来，是必要的，其符合刑法的发展趋势和其保护社会秩序的根本目的。其不是传统寻衅滋事罪向网络空间中的一味扩张，也不是传统“口袋罪”的一味扩大。笔者将从以下几个方面阐述寻衅滋事罪向网络空间中扩张的必然性。

一、刑法应当保护作为人民生活的“第二空间”秩序——网络空间秩序

随着时代的进步、网络技术的发展，网络成为人民生活和娱乐不可缺少的组成部分，网络空间的秩序，直接影响着人们的生活品质。据不完全统计，我国网民的数量已经达到5亿人次，甚至更多。如果现实社会作为人们生活的“第一空间”，那么在当今的社会中，网络空间当仁不让的成为“第二空间”，现在的人们的生活不单纯的满足于“第一空间”提供的物质享受，同时也越来越注重从“第二空间”中获得的精神享受，双层社会在当今社会已经形成。网络相比传统社会具有其特殊性，信息流动性快是其一个显著的特征，这为我们生活带来便利的同时，也给犯罪分子利用网络实施犯罪行为提供了便利条件，例如远在日本发生核泄漏，经过网络的宣传，导致国内食盐遭到哄抢的现象。犯罪分子利用网络实施危害社会的行为，因其信息流动性快、扩散广的特点，我们很难做到迅速及时的有效控制，其带来的社会危害性相比于传统社会中具体的犯罪行为更广泛、危害后果的扩散性更为迅速。为了适应网络时代发展的需要，网络空间的秩序自然成为法律应当关注和保护的重点领域之一，其中繁多的利用网络空间实施的侵犯公民合法权益的寻衅滋事行为，自然也就成为其中的重中之重。

二、传统犯罪形式有向网络空间中延伸的趋势

传统社会中的犯罪行为出现手段多样化的特点，犯罪行为也呈现出向“第二空间”延伸的趋势。越来越多的犯罪分子开始利用网络实施扰乱社会秩序，或者非法利用网络以达到非法营利的目的，例如：诸多网络推手为了达到捧红娱乐界新人的目的，故意制造网络谣言，欺骗大众。我国传统刑法针对的是现实社会中的传统犯罪而设立，很多新型的网络犯罪行为在刑法中找不到相应的罪名加以规制，出现了网络犯罪的罪名体系整体“缺失”的现象。我国刑法的制定，其主要针对的是现实社会中的犯罪行为，对这虚拟社会这种新空间中的犯罪行为，其必定存在短板和不足。因此，为人们提供一个良好的网络空间秩序，保证人们拥有更高层次的精神享受，制止和打击利用网络实施的寻衅滋事行为，刑法应当与时俱进。《解释》的发布，在一定程度上满足了刑法对于网络犯罪惩治的需要，尤其是其第五条关于网络型寻衅滋事行为的规定，在很大程度上对于打击网络犯罪起到了关键的作用。“秦火火案”、“网络大v案”等一系列案件最终以寻衅滋事罪定罪，是在司法实务中对《解释》相关规定的充分认可。尽管《解释》没有详尽理解网络型寻衅滋事罪的具体行为方式，这使我们在适用《解释》的过程中具有不确定性和模糊性，但是，从积极层面来讲，《解释》的颁布，为我们制止和打击传统犯罪向网络空间中延伸提供了刑法层面的依据，做到有法可依。作为最严厉性质的刑法，对网络中的寻衅滋事行为进行打击和惩罚，也反映出了国家维护网络空间秩序、保证人们良好生活品质的决心。

三、《解释》规定的网络型寻衅滋事罪与传统寻衅滋事罪是存在差异的

如果传统寻衅滋事罪与网络型寻衅滋事罪在犯罪形态、保护法益等方面相同或者差异不大，否则传统寻衅滋事罪在网络空间中适用，必然会导致司法资源配置的浪费。《解释》中第五条规定的在网络空间中认定的寻衅滋事的行为，与传统的寻衅滋事行为的定义存在较大差异，其不是一味的对传统寻衅滋事罪的照搬，是在对司法实务、社会现实总结的基础上，在网络空间中新的应用。二者虽然适用同一罪名，但是针对的是不同的犯罪形式。在传统的寻衅滋事罪中，以下几种表现形式适用寻衅滋事罪：①随意殴打他人。此处的随意殴打他人，应当理解为出于寻求精神刺激或者其它方面的目的，无缘无故的殴打他人。②追逐、拦截、辱骂他人。③强行索取他人财物或者变现为任意性的毁损他人财物。④在公共场所起哄闹事。从传统的寻衅滋事罪的表现形式可以看出，其针对的一般都是现实社会中发生的扰乱社会公共秩序的行为，这些行为多表现为任意性。其不同于《解释》第五条中规定的两种表现形式：①利用网络辱骂、恐吓他人。②编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布。从《解释》对于网络空间中寻衅滋事罪的表现形式的规定我们不难看出，其主要是惩罚的利用网络实施的破坏社会秩序的行为。传统的寻衅滋事罪和网络型寻衅滋事罪分别针对不同的犯罪行为，更为准确的说是针對不同空间的不用犯罪形式，二者不存在可以替换的关系，而是一种互补的关系。尽管适用的是同一罪名，但是我们不能将二者等同起来，如果这样的话，不仅缩小了寻衅滋事罪的法律适用空间，还让一些犯罪分子有机可乘。所以，不能将网络型寻衅滋事罪理解为是传统寻衅滋事罪向网络空间中的任意扩张，更不是兜底条款，而是针对具体的犯罪行为在新的犯罪形式下认定的罪名，能够做到罚当其罪，所以，断然的认为在网络空间中规定寻衅滋事罪是对传统寻衅滋事罪随意的扩张，这种观点是不合理的。网络型寻衅滋事罪是新时期刑法适应社会发展的必然要求，其与传统的寻衅滋事罪有共同之处，但是我们应该更加关注其不同之处，做到新形势的寻衅滋事罪与社会发展相衔接。

四、网络型寻衅滋事罪的认定，有利于区别于利用网络实施的其他犯罪行为

传统寻衅滋事罪和网络型寻衅滋事罪的共同之处在于都注重社会秩序的保护。而现实生活中，很多犯罪分子利用网络实施其他的犯罪行为，其犯罪构成和侵害的法益不同于网络型寻衅滋事罪，但是在某些行为方式上相同或者类似，如果不严加区分，很容易在司法实践中误解和滥用。《解释》的出台，明确了网络型寻衅滋事罪的具体使用情形，同时也为其与其它利用网络实施的犯罪行为相区别提供了法律依据。例如：网络型寻衅滋事罪与利用网络实施诽谤罪。网络型寻衅滋事罪在一定程度上也表现为利用网络实施诋毁他人的行为，这与利用网络实施诽谤行为存在相同之处，但是二者也存在区别。通过阅读相关文章，网络型寻衅滋事罪最终侵害的法益是社会秩序，其在一定程度上可以包含诽谤罪侵害个人人格权利的内容。利用网络实施的诽谤行为，仅仅是将网络作为侵害人格权利的一种工具，犯罪分子的目的不在于危害网络空间秩序，如果该种行为在侵害人格权利的同时，也触犯了《解释》规定的网络型寻衅滋事罪，属于诽谤罪和寻衅滋事罪的想象竞合，必然要在更高层次的寻衅滋罪中评价该行为。

五、总结

传统社会中的寻衅滋事罪向网络空间中扩张有其必要性，造成这一情况的根本原因在于现实社会与网络空间社会的本质区别。网络空间因其自身所具有的特性，使得传统犯罪借助其传播和发展。然而，传统刑法对网络空间中的犯罪体系的缺失，也是刑法向网络空间中扩张的重要原因之一。建立健全网络空间犯罪体系，做到有法可依。司法实践者在将传统法律适用于网络空间的过程中，要充分考虑其必要性和适当性，既要做到打击犯罪，又要充分保证公民的言论自由。

参考文献：

[1]张明楷，简析近年来形式司法解释[M]，北京，清华大学出版社，2014（1）

[2]张明楷，寻衅滋事罪探究[M]，北京，清华大学出版社，2008

[3]于志刚，双层社会中传统刑法适用空间[M]，北京，中国政法大学