惩罚性赔偿在产品责任中的正当性

石明超

摘 要：我国侵权责任法在产品责任一章中明确规定了惩罚性赔偿。产品责任是无过错责任制度，在构成要件上并不需要主观过错要件；而惩罚性赔偿是以主观上有恶意为前提的制度，惩罚性赔偿所惩罚的就是行为人的主观恶性。因此，产品责任中施行惩罚性赔偿，需要从产品责任构成要件以外去寻找根据，惩罚性赔偿对产品责任具有补充性。但惩罚性赔偿本身具有合理的根据，那就是对精神损害的无形性和主观性的赔偿。

关键词：惩罚性赔偿；主观过错；产品责任；严格责任；补充赔偿；精神损害赔偿

惩罚性赔偿制度是责任制度中重要的一种类型，虽然，这个制度在大陆法系和英美法系有不同的认识，但是惩罚性赔偿制度在产品责任中被确认，发挥产品责任制度的应有作用，却是世界各国的共同认识和做法。[1]

惩罚性赔偿是指由法院判给原告的超过其所受损害数额的金钱，目的不是为了补偿原告所受到的损害，而是为了惩罚和遏制被告不法行为。[2]惩罚性赔偿是被告支付的多出损害的金钱，目的是对被告的行为进行惩罚，而原告不仅可以获得损害补偿而且可以获利。惩罚性和补偿性是惩罚性赔偿所具有的两种主要功能。

一、惩罚性赔偿的功能突出了它的优势

惩罚性赔偿有惩罚性功能，补偿性功能，除此以外，还有对同样不法行为的遏制功能。惩罚性赔偿的多方面功能显示出它作为一种民事责任承担所具有的优势。

1.惩罚性功能

惩罚性赔偿的惩罚性，是其本身区别于其他民事责任制度的标志。惩罚性表明支付的赔偿金额超过了受害人的损害，是對加害人行为的否定和惩戒。惩罚性赔偿直接针对加害人，是对不法行为本身的直接评价。

针对加害人行为做出法律的判断，会有两方面的效果。第一，赔偿超过损害本身的限制，所以具有惩罚性，这已经不仅是对行为民事责任的评价，有刑事罚金和行政罚款的特点。[3]但这里不是刑事责任的罚金和行政责任的罚款，是因为侵权行为还不够刑事处罚的严重程度不足以承担刑事责任，或行为发生后尚未被行政机关发现，没有被行政处罚。所以，否定的评价在民事责任中体现出来。这种支付超过了加害人对被害人的损害，有明显的警示、威慑作用，可以形成对行为人心理的威压，使侵权外部成本内部化，使他考虑，这种行为对自己不利，得不偿失。[4]这就是惩罚性赔偿的经济学的设计。第二，惩罚性赔偿的超额支付，对受害人是一种鼓励，积极提起惩罚性赔偿的诉讼，可以使受害人获得更多好处，而且节约了公权力介入的成本。

正是惩罚性赔偿能同时产生这两方面的作用，所以惩罚性赔偿作为民事责任制度，其实施有自动调节的作用，对加害人不法行为有遏制效果，而对受害人有激励的效果。

2.补偿性功能

惩罚性赔偿虽然直接体现为惩罚性，但同时，惩罚性赔偿也有补偿的功能。这是因为，赔偿责任是要求行为人支付金钱对给受害人造成的损失进行强制交换，[5]这种强制交换，不论是刑事责任还是行政责任，都是公权力机构对加害人进行的金钱制裁，而民事制度的惩罚性赔偿，却是以法院判决的形式来强制加害人支付赔偿金，所以仍然体现补偿交换的民事色彩。受害人在行为中，是受到损害的一方，法院强制加害人支付赔偿金，对受害人的直接作用是使所受到的损害得到弥补。民事责任制度的补偿性，使受到侵害的受害人权益得到救济，意味着损害赔偿的实现。尽管惩罚性赔偿本身功能是惩罚性的，但对受害人却是补偿性的。

3.遏制功能

惩罚性赔偿相比于补偿性赔偿，具有更严厉的惩罚色彩，所以对行为人本人和其他人的警示、遏制作用鲜明。相对于社会来说，加害人的不法行为，是一个扩展的损害，表现为对社会秩序的扰乱和公共利益的损害。加害人和受害人也是社会的一部分，当作为当事人的加害人和受害人之间要对损害赔偿进行诉讼的时候，社会整体利益也会受到影响，尤其加害人的恶意不法行为，会有极为恶劣的示范作用，成为污染“公共水源”的人，必须加以有效遏制手段，避免出现相同的行为再次危害社会。惩罚性赔偿在制裁了行为人的同时，也教育了有类似举动的人。遏制功能是惩罚性赔偿突出的民事赔偿制度的特点，实际上具备了刑事责任一般预防的效果。

二、产品责任中引入惩罚性赔偿制度重在功能性

产品责任制度中引入惩罚性赔偿，正是要借助惩罚性赔偿的功能优势，有效治理产品缺陷损害，保护消费者利益。我国侵权责任法第47条“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”47条是产品责任一章的条款，所以惩罚性赔偿适用于产品责任制度。

侵权责任法产品制度中规定惩罚性赔偿，有几个条件：第一，产品的生产者、销售者承担惩罚性赔偿责任，必须有“明知”的主观要件。明知表明产品经营者的主观心态是故意，法条中出现的明知，是对故意的主观心态的表述，不包括重大过失，因为这个主观要件也是平衡风险的尺度，重大过失不适当放大了生产者、销售者的预期风险；[6] 第二，产品责任适用惩罚性赔偿必须是重大的人身损害。这里的损害不包括财产上的损害，法律不认为财产损害是适用惩罚性赔偿的前提；重大的人身损害只是侵害物质性人格权造成严重后果的情形，具体说就是造成受害人生命权、身体权和健康权的严重损害，不包括精神性人格利益的损害。

但是，产品责任在归责上实行严格责任原则，是不问行为人的主观过错的，只要是产品缺陷造成的损害，生产者和销售者就要承担产品责任。严格责任对保护消费者是有利的方面，但是，因为不问行为人的过错，所以，制度设计上是以消费者损失为标准的，是客观归责。就是说，产品责任主要着眼点是对受害人予以损害的救济。按照民事责任制度完全补偿原则，消费者的所有损害都能够得到赔偿，但对超出消费者损失以外，就不会得到救济。[7] 计算赔偿的依据是受害人的损失，而不管经营者的过错，也不以经营者的过错做判断标准。

惩罚性赔偿关注的重心不是受害人，而是加害人，是以加害人的主观过错来决定惩罚性赔偿金额的。所以，惩罚性赔偿以过错来衡量赔偿，过错越严重承担的赔偿责任越大。侵权责任法在产品责任一章中规定惩罚性赔偿，其要件是“明知”。明知意味着产品经营者的主观心态是故意所为，是为了追求产品利润而恶意损害消费者利益需要惩罚的行为。

产品责任不问过错，而惩罚性赔偿以过错作为衡量的尺度，将惩罚性赔偿制度引入产品责任当中，怎么能体现二者之间的相容性呢？产品责任按法律规定是严格责任，那么，要对经营者施以惩罚性赔偿的基础就不存在。因为，产品责任的构成要件里没有主观过错，而惩罚性赔偿目的就是惩戒具有严重主观恶意的加害人行为的，那么，适用惩罚性赔偿的主观過错从哪里来？这正是产品责任制度中能否容纳惩罚性赔偿的误区。

不可否认，惩罚性赔偿的加重处罚，对经营者是个很清晰的信号，造成产品损害的责任会变得很重，超出了该有的赔偿，具有了刑事罚金的特性。但这还是在民事责任的领域，即使承担了这个惩罚性赔偿的责任，还有可能继续要承担行政和刑事的责任，那对经营者的打击，将不仅是这个惩罚，还意味着将会有更严重的惩罚，因为刑事责任和行政责任也是以主观要件来衡量责任大小的，既然产品责任适用了惩罚性赔偿，也即意味着经营者同时会构成刑事责任或行政责任，根据我国的法律，民事责任和行政责任、刑事责任并不冲突，也没有相互替代的作用。因此，三种责任是可以并用的，承担了民事的惩罚性赔偿责任，也意味着还有后续的刑事责任和行政责任必须要承担。这样的处罚，对经营者来说，可能不仅是剥夺他的利润，而且还可能是直接伤及到他的本身。这种遏制的作用不能说不大，产品损害的大规模性和普遍性，对消费者的伤害越大，运用惩罚性赔偿制度赔偿的就越大，而且还要承担行政和刑事责任，对经营者的惩戒已经超出了经营者所愿意承担的按照成本效益计算出的风险程度。所以经营者会更多思量造成产品损害的严重后果，而不是忙于在市场上赚钱，把产品的安全放在应有的位置来考虑和预防。这就是惩罚性赔偿所体现出的惩罚本身反射出的遏制效果。

惩罚性赔偿的这个遏制功能，能显示充分的成效，侵权法看重的正是这个效果，这对有政策倾向性的保护消费者利益的产品责任制度，是体现社会功能的一个方面。

但惩罚性赔偿制度本身在产品责任中出现的法理基础的缺陷还没有解决。

三、惩罚性赔偿是补偿的补充

从产品责任制度构成要件上来看，产品责任不需要主观过错的要件使产品经营者承担惩罚性赔偿以惩罚经营者的主观恶性，无疑是一个矛盾，产品责任制度本身解决不了这个矛盾。因为惩罚性赔偿必须要有主观的要件，没有恶意的主观要件，惩罚性赔偿就无从有针对性地实施，惩罚性赔偿的法理依据也就缺失，这就自我否定了惩罚性赔偿存在的合理性。从产品责任中不能得出惩罚性赔偿存在的正当理由。

但是，产品责任承担的要件不包括经营者的主观过错，并不意味造成消费者损害的产品缺陷，经营者没有过错，也不意味着法律对经营者的主观过错是漠视的。相反，对经营者施以惩罚性赔偿，正是法律要求经营者承担更重赔偿责任的基础。从产品责任构成要件上不能寻找到对惩罚性赔偿适用的理由，但经营者必须在整个产品损害中显现的“明知”恶意承担责任。

就是说，产品责任的承担只需要对消费者的损害予以评估然后由经营者对应赔偿就达到了民事责任补偿的目的，但这不是产品责任法律要达到的目标，因为，法律从倾斜保护消费者的角度，必须显示法律充分救济消费者和遏制经营者的方面。所以，产品责任制度中引入惩罚性赔偿，有充分的政策性倾向。只是，这个政策性的倾向的法理根据却不能在产品责任的构成要件中去寻找，因为，惩罚性赔偿本来就不是产品责任构成里面的制度，它是对产品责任制度的一个额外的补充赔偿制度，更多体现为法律政策的考虑。

所以，惩罚性赔偿在产品责任中是不以产品责任的构成来界定的，它要在产品责任以外去寻求法理依据。

首先，惩罚性赔偿的目的指向行为人的主观恶意，产品责任构成不能提供。产品责任在认定上以产品有缺陷、有损害、缺陷与损害有因果联系判定已足，这是确定产品经营者承担产品责任的基本要素。但还不足以成为惩罚性赔偿的基础，惩罚性赔偿必须以自身构成来显示它存在的合理性。产品损害，认定责任上以产品责任的三个要件就够了，但惩罚性赔偿在产品损害上的责任承担要有主观过错，经营者在产品损害当中的主观过错，是故意、具有恶意或者恶劣的动机，毫不关心和不尊重他人的权利，道德上应受谴责性。[8]这正是加处惩罚性赔偿的根据。只是，确定产品责任的基础不需要经营者的主观过错，适用惩罚性赔偿的条件却必须要有主观过错，这个过错不在产品责任的构成当中，是需要另外加以补充寻找的要件。所以，惩罚性赔偿是产品损害责任的补充。

其次，产品责任关注消费者，因为产品责任是民事责任，以补偿为责任的基本功能。同时，产品责任还具有政策倾向性，法律对消费者的格外关注，是实施这个制度的法律前提。所以遏制的功能限定法律对经营者也要投以必要的注意，体现对经营者有效遏制的手段必然表现在行为的制止上，经营者如果没有主观恶意，对经营者施加惩罚恶意的惩罚性赔偿，就失去了应有的意义。因为，经营者行为能够被遏止的是经营者感受到了惩罚性赔偿实施对其的不利局面，如果没有过错也施加惩罚性赔偿，那对经营者来说，只是说明法律惩罚制度的滥用，并不是否定了他的行为不当性。惩罚恶意，本来就是惩罚性赔偿具有的制度基础。侵权法上要求经营者明知，需要受害人对这个主观要件加以证明才能适用，所以，制度本身是对经营者的惩罚，也是对受害人获得惩罚性赔偿的举证要求。赔偿越大，所要证明的主观恶意越大，但是举证难度会越大，这与法理要求的权利义务一致原则是一致的。正是法律对消费者和经营者两方面的关注，才有惩罚性赔偿在产品责任中正当存在。

最后，惩罚性赔偿有刑事责任和行政责任的特点，本身具有罚款、罚金的构成因素。但是，惩罚性赔偿是民事责任制度，它的存在是在民事制度中，并不涉及刑事司法机关及行政机关的介入问题，惩罚性赔偿制度的实施，由受害人人发起，并且由受害人完成调查、取证及其他一切工作，费用成本也由受害人承担，而所得到的惩罚性赔偿金也归属受害人。所以尽管实质上惩罚性赔偿是刑事的，但程序上是民事的，而传统上惩罚性赔偿就是作为民事责任制度而存在的。所以，惩罚性赔偿是界于刑事责任和民事责任之间地带的责任承担形式，[9] 是其行为不够刑事处罚，但又有必要进行特别处罚的制度。产品责任的严格责任，虽然限定产品责任不需要有主观的要件，但在产品责任中适用惩罚性赔偿，看重的是它有效遏制的功能。惩罚性赔偿在产品责任中既是整体责任的一部分，又是需要更多解释才符合法理基础的制度。

四、惩罚性赔偿有救济精神损害的依据

惩罚性赔偿在产品责任中出现，不是偶然的。这是惩罚性赔偿所具有的功能优势决定的，但要充分理解惩罚性赔偿规定在产品责任中，这种制度嫁接的合理性，还需要弄清楚惩罚性赔偿自身所具有的法理基础才行。

惩罚性赔偿在民事责任制度中合理存在，它的法理基础是精神损害。我国侵权责任法规定适用惩罚性赔偿必须造成他人死亡和身体健康严重损害，说明，惩罚性赔偿是针对产品造成消费者严重人身损害的基础上的。按照民事法理的精神，即使是人身的损害，也适用民事补偿的基本原则，对造成的损害赔偿也是损失多少赔多少，多出损害以外的金钱支付仍然是不正义的。人身损害，是对受害人生命权、健康权和身体权造成的损害。[10]人身权的损害其表现往往有两方面，首先是身体上的损伤，这方面的损害可通过医疗费、误工费、护理费等有形的花费来计算损失，这是人身损害常规赔偿的财产损失的方面；其次，是由于人身损害伴随的精神痛苦和肉体疼痛的损害，这是无形的损害，具有主观性和个体差异性的特点。[11]前一类财产损失的赔偿没有问题，因为这基本上可通过有效的凭证来证明就可以主张，而后一类是无形的，主张这类精神损害，既没有法律上划定的标准依据，也欠缺精确的实证检验，实际上，这类损害赔偿有因人因事差距极大的特点，精神损害赔偿的计算是不能精确的。

由于不能精确计算精神损害赔偿，实际上民事损害赔偿只限定在有限的财产损失的范围，这种无形的损害，要准确确定它存在的根据，必须要划定它要补偿的临界线，否则，没办法分清这个赔偿是在损害以内的弥补，还是在损害以外的额外支付。如果是损害以内，就是补偿性质的赔偿，在民事责任上有充分的法理依据；如果是损害以外，那就变成了惩罚性质的赔偿，受害人得到的不仅是对自身损害的弥补，还是对行为人的惩罚。惩罚性赔偿在产品责任中，体现的就是这个结果。侵权责任法要求对严重的人身损害实施惩罚性赔偿救济，但是，侵权责任法没有给出惩罚性赔偿实施的界限，没有规定怎么区分这个惩罚性赔偿的界限。如果认定上不是清晰的，那么，以惩罚性赔偿做为制度实施的基础，它的合理性就不足，因为你无从知道这赔偿的到底是补偿的，还是惩罚的。

实际上，法律上的界定是不可能的，因为，精神损害本身就是模糊的概念。从实证上考查，这类损害是实际存在的，产品缺陷造成消费者身体上的残疾或重伤，从社会一般人的理性角度也能推断出来，这是生活常识可以确定的事实。但是，仅仅确定它存在并不能有效在法律上算定它的赔偿，因为，法律救济需要精确的根据和数额。所以，精神损害赔偿的模糊性造成了民事赔偿的困难，而这正是惩罚性赔偿存在的解释根据。

惩罚性赔偿制度是英美法系的产物，是从普通法的司法实践中发展起来的制度，它的适用完全是陪审团作为普通人的理性来判断的，所以，惩罚性赔偿具有自由裁量的特点，它的精确性一直就不高。美国麦当劳老太太烫伤案，因为热饮没有标注警示温度，老太太向法院提出30万美元的赔偿。而陪审团竟然判决270万美元的惩罚性赔偿。[12]可见，惩罚性赔偿作为精神损害赔偿的一种阐释，本身有对不确切赔偿予以概况接受的特色。

大陆法系有补偿损失的法律传统，而且信奉回复的正义价值，将损失的数额补回，就是救济了受害人，如果在补偿受害人之外另外支付了金钱，就会认为是对行为人的正当财产的非法剥夺，而受害人多出损害得到的赔偿是不当得利。行为人除了支付损害的数额，还支付了超额的金钱，从成本效益的观点，当然不是对行为人正当财产的剥夺，因为，可计算的损失是不足的，还有不可计算的损失未算进去。而受害人超出可计算的损失获得的利益认为是不当得利，就更没有道理了，因为，不当得利必须有没有合法根据获得利益的要件，而有精神损害的受害人，其精神损害未被弥补，以惩罚性赔偿的形式赔偿回去，怎能说是不当得利呢？近些年，大陆法系国家已经普遍开始有限制接受惩罚性赔偿，[13]说明，对惩罚性赔偿的认识，无论从法理上，还是从人们观念上，都发生了改变。

惩罚性赔偿具有的精神损害赔偿弥补的内涵，从本源上揭示这种制度本身是合理的，即使从民事责任制度补偿的原理来衡量，超出有形的可计算的损失未予以赔偿，并未达到对赔偿的充分性，缺失了对精神损害的补偿。大陆法系传统上对补偿的信奉，是责任弥补的未饱和状态，实际上未充分救济受害人的损失。惩罚性赔偿对精神损害的补偿，从法律救济的角度进一步揭示这种制度存在的正当性。

在产品责任制度中，以明确的法条规定，造成他人严重人身损害的经营者承担惩罚性赔偿，其实正是对消费者人身损害导致精神受损的弥补。当然这里有政策性的因素在起作用，优先保护消费者利益，使产品责任制度带有明显的偏袒当事人的倾向，但更有说服力的是，受害人的精神损害也需要得到金钱赔偿。造成精神损害的原因，当然各种各样，财产损害，也可能造成受害人的精神损害，如具有人格象征意义的特定纪念品的损毁，在精神损害司法解释当中就当作一个特别的精神损害类型来进行救济。[ 1 4 ]但是，从我国精神损害赔偿制度的侧重点来说，法律着重关注的还是对人身造成的损害引起的精神损害。侵权责任法所规定的惩罚性赔偿，救济的也是人身损害的赔偿。一定意义上，侵权责任法的规定，也是在遵守传统民事责任法理基础上的救济规定，除非有确切的界限划分了精神损害赔偿，否则，对涉及精神损害的赔偿，不能说违背了民事责任的精神，因为，到哪里是补偿充足，并没有实际的限制。

五、结语

惩罚性赔偿在产品责任制度中的正当性，恰恰是它作为功能性的制度特点来使用的。各国设立消费者保护制度，其中产品责任是极为重要的部分，因为，产品的损害往往具有大规模的特点，各国保护消费者实际上是在保护各国的社会环境和整体经济秩序，加强对消费者的保护是强调对社会整体环境秩序维护的需要。而惩罚性赔偿的有效惩罚和遏制功能，是实现具有政策性倾向的产品责任制度的手段。虽然惩罚性赔偿破坏了民事责任补偿的基本原理，但随着人们观念上对精神损害的认识，惩罚性赔偿正是能有效实现精神损害赔偿的一种制度安排。产品責任制度中引入惩罚性赔偿，实际是对产品责任领域未充分补偿的补充。

参考文献：

[1]冉克平：《产品责任理论与判例研究》，北京：北京大学出版社2014年版，第1页.

[2]金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，北京：法律出版社2008年第1版，第41页.

[3]金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，北京：法律出版社2008年版，第100-102页.

[4]陈屹立、张帆：“惩罚性赔偿的经济学分析”，载于《经济体制改革》2009年第2期.

[5]周新军：《产品责任立法中的利益衡平》，广州：中山大学出版社2007年第1版；第2-3页.

[6]陈现杰 主编《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》，北京：中国法制出版社2010年第1版，第166页.

[7]张民安：《现代法国侵权责任制度研究》（第二版），北京：法律出版社2007年第2版，第157-158页.

[8]鲁晓明：“论惩罚性赔偿在我国侵权责任法上的适用”，载于《法学杂志》2009年第9期.

[9]金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，北京：法律出版社2008年版，第57页.

[10]杨立新：《侵权法论》，北京：人民法院出版社2013年第5版，第1062页.

[11]王利明：《人格权法研究》，北京：中国人民大学出版社2012年第2版，第675-676页.

[12]转引自董春华：《中美产品缺陷法律制度比较研究》，北京：法律出版社2010年第1版，第241-242页.

[13]董春华：《中美产品缺陷法律制度比较研究》，北京：法律出版社2010年第1版， 第211页.

[14]见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》.