由“两拓”结盟引发对中国反垄断审查的思考

结盟反垄断审查

背景：2009年6月5日，中国铝业公司发布公告称，力拓集团董事会已撤销对2009年2月12日宣布的双方战略合作交易的推荐，并将依据双方签署的协议向中铝公司支付1.95亿美元的分手费。但力拓在拒绝中铝注资的同时，还宣布与竞争对手必和必拓加强合作，组建西澳铁矿石合资公司。因此，两拓结盟后，原有的铁矿石三巨头变为两巨头，国际铁矿石供应的垄断局面将加剧。而作为对进口澳矿依赖度超过40%的中国，如何应对成为业界关注的焦点。

首先，我们需要关注的是，作为全球三大铁矿石巨头中的两拓联合意味着什么？

第一，拥有全球近三分之一的资源量，两拓结盟将加剧国际铁矿石供应的垄断控制。铁矿石是钢铁生产必需的主要原料。巴西淡水河谷公司与澳大利亚的力拓、必和必拓三大铁矿石巨头控制着全球70%多的铁矿石资源。2008年三大铁矿石巨头的产量分别达到3.47亿吨，1.53亿吨和1.17亿吨，三大铁矿石巨头共生产6.17亿吨的铁矿石。目前国际铁矿石供应已具有很高的垄断性，而两拓结盟后，原有的铁矿石三巨头变为两巨头，国际铁矿石供应的垄断局面将加剧。

第二，两拓结盟将使铁矿石谈判格局改变，加大钢铁企业在铁矿石谈判中的谈判难度。现有的铁矿石谈判是由三大铁矿石巨头淡水河谷、必和必拓、力拓和中国宝钢、日本新日铁、欧洲阿赛洛代表钢铁企业进行谈判的。两拓结盟后，则铁矿石谈判中供应方转变为淡水河谷和两拓两家铁矿石巨头，这样就会使原有的三对三的谈判格局改变为两对三，高度垄断的铁矿石供应格局，使矿山企业对下游钢铁企业明显处于强势地位，增加钢铁企业在铁矿石谈判中的谈判难度。

第三，两拓结盟后可能推高海运费价格，增加钢铁企业的生产成本。因长时间铁矿石都是以离岸价来谈定的，两拓结盟后，势必会因其铁矿石出口量巨大，下一步以参股海运集团以及组建船队等方式推高海运费价格，从而增加亚洲钢铁企业的生产成本。

其次，对于中国，尤其是随着我国社会主义市场经济的飞速发展，中国作为世界上最大的铁矿石进口国，去年进口的铁矿石高达4.43亿吨，除了来自淡水河谷的之外，有四成来自澳大利亚的力拓和必和必拓，而“两拓”也是仅次于巴西淡水河谷的全球第二和第三大铁矿石生产商，如果“两拓”合并，则意味着铁矿石供应三国鼎立的局面被两强对决的寡头垄断所替代。因此，“两拓”的合资行为，不仅对全球铁矿石市场的影响是必然的，中国更是重中之重。鉴于“两拓”的此种行为，国际钢铁界也纷纷表示反对，而“两拓”则表示会就合资行为向相应的国家递交反垄断申请。

那么，就中国来说，启动对“两拓”的反垄断调查，是否能取得预期的效果呢？中国的《反垄断法》又将面临哪些考验呢？

根据中国《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的规定，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或者参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。则必须申报我国商务部进行反垄断审查。

就此而论，“两拓”的合资行为，中国商务部依据国际公认的“域外管辖权”，的确有权进行审核。然而，就法律的属性而言，“域外管辖权”是一种“软法律条款”，其本身的有效性和执行力不仅取决于被审核的对象是否对中国市场有影响，更重要的，是有没有赖于执行的资产在一国之内。我们看到，“域外管辖权”几乎是每一个国家反垄断法里必备的条款，但并非是一个具有强制执行力的条款。

而且，从国际上来看，大多数的“域外管辖权”并没有实质阻止并购的发生。比如，1997年波音和麦道合并的时候，美国司法部批准了该项并购，但欧洲国家通过欧共体进行了干预，但最终无济于事。对于“两拓”的合并，即使中国反对，也是无能为力之举。因为一方面“两拓”在中国没有可资执行的资产，另一方面，在铁矿石市场本来已经处于垄断状态的卖方市场的情况下，中国缺乏制裁“两拓”的强硬的手段，再加上中国这几年在铁矿石谈判中的多次失败，即便认定其行为构成垄断，也可能没有制约能力。

据此，我们可以看出，审查远非是说说那么的简单。这不得不又让我们关注的焦点重新回归于中国的《反垄断法》本身。

中国的《反垄断法》毕竟正式实施不到一年，还没有真正应对境外重大垄断行为的先例，因此这对中国反垄断机构是个考验，也可以借此摸索经验。因此姑且不论它的不成熟性，《反垄断法》的柔弱不仅表现在对国外垄断行为的制裁不力，对国内的诸多垄断行为，似乎也没有任何办法。更有前不久，某部委更是无视《反垄断法》对滥用行政权力的规制，公然出台有关规定，要求国人必须使用其巨额购买的某一款软件，对这种赤裸裸的挑战反垄断法底线的行为，商务部对此居然没有一点反应，实属法律之耻辱。除此之外，无论是在撼动石油、电信等经营性垄断方面，还是在限制行政垄断行为上，鲜有亮点和让人振奋之举，给国人的感觉是垄断越反越多。看来，除了否决了可口可乐收购汇源之外，《反垄断法》的确并没有通过经典的案例为自己的权威做很好的注脚。

为此，对于尚在襁褓之中的《反壟断法》，我们应保有足够的耐心与信心，按照其他国家反垄断法的执法经验，一般是在立法后10年以后才进入执法的高峰。有些国家制定反垄断法后很长时间形同虚设，例如日本。“两拓”合资案无疑是我国“反垄断”执法一次宝贵的实践机会。除此之外，中国政府更要有强有力的“手段”与“智慧”，中国的《反垄断法》才不会是摆设。

作者简介：

王超（1994.7.10～），男，汉族，籍贯：河南长葛市，本科，研究方向：法学。