论商标实际使用的认定及其立法完善

摘 要：实际使用是商标的意义所在，体现商标价值的关键所在亦是实际使用。而且，各个国家普遍认为维持商标专用权的条件之一便是实际使用。此次2013年8月30日通过的新商标法虽然对商标的使用下了一个定义对实践有一定的指导意义，但是仍然不够明确，且各国相关的法律规定和实务认定规则也不一。笔者通过国外针对实际使用的认定规则的借鉴，再与我国的实际情况相接轨，做出相关的建议，以期对我国相关配套立法关于实际使用的规定有所裨益。

关键词：实际使用；商标；认定

实际使用是商标的意义所在，体现商标价值的关键所在亦是实际使用。并且，各国普遍将实际使用作为维持商标专用权的条件。此次2013年新《商标法》修法对商标的使用下了一个定义，对实践有一定的指导作用。但是，因为此次修改并没有要求必须要有商标对应的实际的商品存在，因此该要件是否能真正起到规制用途尚不明朗。概言之，具体的认定规则仍然不够明确，致使法院在判案中观点不一，学术界争议也很大。

一、我国对商标实际使用的立法界定和司法实践

（一）立法界定

在我国2009年的《商标法实施条例》的第三条规定，商标法和本条例所称的商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

在2012年12月24日提交全国人大常委会第30次会议审议的第三次商标法修改草案中增加了对实际使用的定义，在其第四十七条中吸收了上述法条的规定并添了“用于识别商品来源的行为”这一要求。2013年8月30日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议审议通过了修改决定，采纳了该条规定作为新商标法第四十八条，该决定自2014年5月1日起施行。该条在原《商标法实施条例》规定的基础上兼采列举式和概括式定义。

（二）司法实践

由于法律对于实际使用的规定不够细致明确，导致针对同一个问题各个法院可能有不同的判决，学术界也争议很大。笔者针对实务中具体的问题结合具体的案例分析实际使用的认定及争议现状。

1.为了保留商标权利而象征性使用商标，该使用行为能否认定为实际使用

我国新商标法没有规定象征性使用是否构成实际使用，但在我国实务中，对于象征性使用往往予以认定，这使得对于实际使用的要求过低。《商标审查及审理标准》在“是否存在连续3年停止使用注册商标情形的判定”中将商标使用在商品销售合同、发票、票据、收据、在展览会、博览会上使用的资料、在广播、电视等媒体上发布的资料、在公开发行的出版物、广告宣传等都认可为商标使用。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中第二条和第三条有详细的界定。实践中，商标权人往往以保留商标权利为目的而采用上述方式象征性使用商标，看似形式上符合商标使用的规定，但实际上商标权人并没有真诚地使用其注册商标，若将该使用行为认定为实际使用，会使得商标使用的要求过低。

2.只将商标用在广告中，而没有实际将商标用于指定的商品上，该使用行为能否认定为实际使用

华东政法大学知识产权学院教授王莲峰认为对于这一问题，核心要件是要看经营者是否通过展览和广告宣传等商业活动将这一信号传递给消费者，即让消费者认为其注册商标与其提供的商品或服务是对应起来的，也即看到这一注册商标，就能联想到与之相对应的商品或服务。即这种使用无疑是对商标的实际使用。相反，如果仅仅将该注册商标少量地应用于展览或广告中，并没有达到以上相对应的效果的，也就不能断定为对商标的实際使用。[1]那些仅仅是声明性的打广告，比如在杂志或报纸上声明其商标已经获得了注册，但并未采取进一步的实际促销商业活动来介绍其核定使用的生产经营的产品或者说明销售方式的，就不该断定对此商标的使用构成了实际使用。[2]

二、国外对商标实际使用的立法界定和司法实践

（一）实际使用的立法界定

1.美国关于实际使用的立法界定

美国《兰哈姆法》第一千一百二十七条要求商标是“在贸易过程中要真诚地使用该商标而不仅仅是为了保留对该商标的权利为目的的使用”，并且，第三十二条第一项a规定了商品商标和服务商标的详细使用方式，包括在贸易活动中进行复制、伪造、抄袭的行为，或者以对商品或服务进行销售、销售要约、分销或者以广告宣传为目的而模仿他人注册商标的标识；1988年修法时新增了“意图使用”条款，这是对美国“使用原则”的突破，即在申请注册时，可以事先没有使用过该商标，但要有使用的意图。同时，也规定了很多限制，如最多在36个月内提出使用声明，未使用原则上不得转让等。

2.日本关于实际使用的立法界定

日本商标法2002年修订后，在其第二条第三款和第四款对商标的“使用”作了详细的规定，其第三款规定，“本法中所谓标志的‘使用系指下列行为：①在商品或商品的包装上附以标志的行为；②在商品或商品的包装上附以标志而进行转让、交付，或为了转让、交付而展出或进口的行为等共列举了7种行为方式。”其第四款进一步规定，“在前项中，在商品其他的物品上附以标志的，包括将商品或商品的包装、提供服务用的物品或与商品或服务相关的广告作为标志的形状的行为。”

（二）司法实践

1.为了保留商标权利而象征性使用商标，该使用行为能否认定为实际使用

美国没有认定为实际使用。在宝洁公司诉强生公司案[4]中，宝洁公司对其注册商标Sure下的一个类别“妇女卫生棉”和另一个注册商标Assure下的两个类别“漱口水”和“洗发水”均采取“次要商标计划”，即象征性使用以维持其注册商标专用权。法院最终判决，商标法不再保护宝洁公司将Sure使用在卫生棉上的权利，或使用Assure生产任何产品的权利。美国专利商标局认为，是不能通过象征性地使用附有某个商标的商品而理所当然地产生商标权，要想商标权，必须要有实际交易某种商品，或者最基本要为该交易而积极公开的活动，这就是判断商标使用个案的基本原则。说明美国是不支持象征性使用的，它要求商标权人必须真诚善意地使用商标。

2.只将商标用在广告中，而没有实际将商标用于指定的商品上，该使用行为能否认定为实际使用

（1）日本持否定态度。日本没有认定该使用行为为实际使用。其认为要构成商标使用，非仅只在商品之广告、价目表或交易文书上附加商标为已足，而须有展示或散布之行为，且须与商品相关联始可。仅商标之广告宣传或表示，不能被认为商标之使用（最判昭和四三年二月九日）。[5]

（2）欧盟持否定态度。欧共体商标注册要求广告证据应当由实际销售的证据加以支持。

三、对我国商标实际使用的建议

对于如何认定实际使用，在实践中法院判决不一，这无疑有损法律的权威，也不能很好地发挥法律的明示作用。法律所具有的明示作用是百姓实现知法和守法的基本前提。笔者认为，应该结合我国的实际情况和借鉴国外的经验，针对具体的争议做出明确的规定并将其纳入到商标法相关配套立法中，这样才能使法院在判案时有明确的法律可依，百姓也才能做到知法守法。

（一）立法界定

2013年8月30日通过的新商标法对商标的使用下了一个明确的定义，上文已提及，此处不再赘述，但笔者认为可以对该定义在相关配套立法中做进一步的阐释：以区分不同商品或服务来源为目的，商标所有权人在商业活动当中公开地、善意地、连续地使用该商标的行为。首先，该使用必须是以区分不同商品或服务来源为目的，即将该商标作为商标法意义上的使用；其次，必须是在商业活动中公开使用，不能只是内部使用；再次，使用必须是真诚善意，不能只是为了维持商标专用权而象征性使用；最后，必须连续使用，零星的、少量的使用都不是实际使用。只有同时符合上述四个条件，才是商标的实际使用。

（二）司法实践

1.象征性使用不应认定为实际使用

对于以维持商标专用权为目的的象征性使用，商标法不应认定是实际使用。能维持商标专用权的使用必须是商标权人“真心实意”的行为；反之，那种“概念式”、“偶尔的”、“以维持为目的”的“象征性”使用应毫无异议地排斥在“真实使用”的范围之外。[6]对此，可以借鉴美国专利商标局判断商标使用个案的基本原则，对于零星的、少量的、以维持商标权为目的的使用不予认可。至于象征性使用的认定标准也应该在立法中明确，同时应该给法官以一定的自由裁量权。

2.单纯的广告宣传应结合广告的具体情况分别认定

对于单纯的广告宣传是否可以认定为实际使用，笔者认为，应当考虑广告的播放频率、播放时段、广告的设计等，如果消费者通过广告能区分不同商品或服务的来源，则可认定为实际使用，否则不宜认定为实际使用。且单纯的广告宣传不一定只有和实际的销售结合在一起才能认定为实际使用，单纯的广告宣传完全可以当作是意图使用的证据，为实际的销售做准备，宜认定为实际使用。

3.在申请商标注册时可以对实际使用做出要求

我国在2007年3月已经签署了《商标法新加坡条约》，但是到现在还没有批准加入。在与新商标法相关的配套立法中关于在申请商标注册时可以对实际使用做出要求，即以实际使用为目的，申请人在申请商标注册时，必须提交已经使用其所申请的商标的证据或者提交准备使用该申请商标的声明和准备使用该申请商标的承諾。此外，还可以做出进一步的规定，商标申请人违反其做出的声明或是承诺，商标局可以撤销其已获得的商标权或宣告其注册无效。[7]

4.商标的实际使用应该符合商标标识意义上的使用

立法中，可以借鉴肯德基诉“吮指王”商标注册异议案，明确商标的实际使用应该符合商标标识意义上的使用，即具有商标使用的意图，而不是描述事实一般的描述性使用。[8]

四、结语

商标注册人在商品及服务的生产经营过程当中使用商标是商标的最主要的利用模式。只有实际使用商标，才能达到商标区分来源的本质功能。再者，我国商标法也规定了注册商标三年不使用撤销制度。因此，对于商标实际使用的认定确实非常重要。虽然新商标法对商标的使用下了一个定义对实践有一定的指导意义，但是认定规则仍然不明确，使得在实践中法院和学术界争议很大。随着时代的发展，也应该不断完善商标的立法和司法实践，首先我国应该积极汲取国外和其他地区法律法规的长处，再者要与我国的实际情况接轨，对上述的争议作出明确的规定，以期对法院判案和百姓知法守法起到一定的帮助。

参考文献：

[1]王莲峰.论商标的使用及其认定—基于《商标法》第三次修改[J].《公民与法》，2011（3）：4.

[2]国家工商行政管理总局商标局编.商标法释义[M].北京：中国工商出版社，2003.184.

[3]我国台湾地区商标法第六条.

[4]485F.Supp.1185，205U.S.P.Q.697.

[5]曾陈明汝.商标法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2003.140.

[6]黄汇.商标撤销制度中“使用”界定基本范畴研究——运用比较研究、逻辑推理和实证分析的方法[J].知识产权，2013（6）：3-13.

[7]夏扬，薛源.加入新加坡条约对我国商标法修改的影响[J].华东经济管理，2009（23）：157-160.

[8]台北“最高行政法院”判决，2009年判字第1487号.

作者简介：齐赛赛（1991～），女，浙江台州人，华东政法大学知识产权学院2014级知识产权专业硕士研究生，研究方向：知识产权。