我国知识产权行为保全制度的合宪性研究

应振芳　储晓丹



我国知识产权行为保全制度的合宪性研究

应振芳储晓丹

内容提要：知识产权行为保全制度，是一项极其严厉的制裁性临时措施。其涉及对营业自由以及财产权的限制，同时还涉及平等权的问题，有必要论证知识产权行为保全制度的合宪性。现行知识产权行为保全制度存在缺陷，具体而言，缺乏正当程序保障，可能侵害平等权，对营业自由与财产权的侵害不合比例原则。因此，现行知识产权行为保全制度有违宪之嫌，应当借鉴域外立法经验予以完善。

关 键 词：行为保全 临时禁令 基本权利 违宪审查

储晓丹，浙江工商大学法学院研究生

知识产权行为保全制度，也称知识产权临时禁令制度，a宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮：《知识产权行为保全制度研究》，载《知识产权》2014年第11期，第18页。顾名思义，乃是一种对于知识产权的临时性司法保护措施。知识产权行为保全制度在知识产权法的三大分支——即专利法、商标法、著作权法中均有规定。

一、我国知识产权行为保全制度的运行概况

（一）我国知识产权行为保全制度的立法概况

关于行为保全制度，查其源流，1999年修订的《海事特别程序法》，规定了“海事强制令”一节，当属我国立法上最早出现的行为保全制度。2000年修正的《专利法》第61条第1款规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。这是知识产权法中首次出现行为保全制度，此后，2001年修正的《商标法》第57条，2001年修正的《著作权法》第49条也都作了类似规定。专利法、商标法和著作权法的修改增加行为保全制度，应该说最直接的原因是我国加入了《TRIPS协定》，需要按照《TRIPS协定》的内容来修改现行的法律。b参见宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮：《知识产权行为保全制度研究》，载《知识产权》2014年第11期，第18页；张晓薇：《知识产权诉讼诉前禁令探析》，载《知识产权》2008年第3期，第64页。此说明该制度的创生是外因性的。

2012年修改的《民事诉讼法》增添了行为保全制度的内容，从而，行为保全制度上升成为程序法上的一个普适性制度。该法以一个条文（第100条）总括性地规定了财产保全与行为保全制度，另以一个条文（第101条），规定诉前的财产保全和行为保全制度。修改理由略谓：“民事诉讼法对行为保全问题未作规定。侵害知识产权等案件有时需要禁止当事人作出某种行为，或者要求其作出某种行为，以制止侵权发生，防止损害扩大。著作权法、专利法、商标法、海事诉讼特别程序法等法律作了相关规定。建议在财产保全的基础上增加这方面的规定。”c参见《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》的说明第二部分之4。由此可知，实体法，尤其是知识产权法上的程序性规定，成为程序法创设新制度的先声。d扩展而论，知识产权法往往是民事实体法和民事程序法改革的先遣军。

（二）我国知识产权行为保全制度的司法实践

1.全国法院知识产权行为保全（诉前保全）案件受理量及裁定支持率分析

据对北京、上海、广东、江苏、山东、浙江六省市的不完全统计，自行为保全制度实施至2004年以来，共受理诉前行为保全和诉前证据保全的申请257件，依法支持183件，支持率达到71.21%。e参见2004年《中国知识产权保护状况白皮书》之九。由于我国法院系统仅对诉前行为保全情况予以单独统计（诉讼中的行为保全不作单独的统计），以下分析基本上以诉前行为保全为对象。上海市第一中级人民法院自行为保全制度实施至2007年以来，共受理了诉前行为保全21件，其中专利侵权案件为15件，商标侵权案件4件，著作权侵权案件2件。裁定支持当事人申请的共14件，裁定支持率为66.7%。在支持的14件诉前行为保全案件中，2件原被告达成案外和解原告撤诉结案，2件原被告调解结案，9件法院判决原告胜诉，1件因依照法律规定应当移送其他机关处理，故驳回原告起诉。初步分析可知，诉前行为保全裁定支持率较高，且法院裁定支持诉前行为保全的大部分案件的最终判决结果与之一致。

2013年，全国新收一审民事知识产权案件88, 583件，但与之相关的诉前行为保全申请案件仅有11件。遗憾的是，我们无从得到诉讼中的行为保全的数据。虽然诉前行为保全案件受理量相对于新收的民事知识产权案件来说不多，但2009年至2013年的诉前行为保全裁定支持率仍是相当高的。（参见表1）

表1 2009-2013年一审民事知识产权案诉前行为保全统计

与我国的情况形成对照的是，欧美国家的诉前行为保全裁定支持率不高。在美国，临时禁令被定性为是在例外情况下所采取的措施，而不是常规措施；授予临时禁令被认为是在行使一种非常重大的权力，若非确实需要，一般不予批准。f在英国，要想获得一项禁令通常也很困难，因为法院所持的观点是，赔偿费是可以量化的，因此，只有当损害赔偿金不足以提供适当救济时，才会在考虑到便利平衡之后给予禁令。g国际贸易和可持续发展中心：《TRIPS协定与发展》资料读本，中国商务出版社2013年版，第497页。

2.司法实践对行为保全制度的解释与改造

鉴于有关行为保全的立法比较粗疏，不敷应用，司法实践对于行为保全制度展开了解释和改造工作。解释和改造工作围绕着程序规则和实体规则展开，我们的关注焦点在于程序规则。

行为保全的程序规则包括三个环节：一是当事人申请的程序规则（或法院依职权作出）h虽然《民诉法》第100条规定没有当事人申请的，人民法院在必要时也可以裁定行为保全。但在知识产权法的相关规定中，行为保全是依申请进行，目前也尚未有法院依职权裁定行为保全的案例。，二是法院审查的程序规则；三是事后救济的程序规则。围绕三个环节，首先是各个知识产权司法解释对于知识产权行为保全制度的具体化规定。其次，更低级别的法院内部规定或者操作规程起到了解释和改造行为保全制度的功能。在目前的知识产权司法实践中，对诉前行为保全申请的审查实务明显与法律规则本身存在差别。例如，审查实务中，人民法院在对诉前行为保全申请进行审查的期限内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，而这一点并未见诸立法。再如，关于48小时内做出裁定的规定，有法官承认，在知识产权审判实践中很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。i蒋志培：《“入世”后中国知识产权司法保护的几个问题》，载最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导与参考》，法律出版社2002年版，第41页。这两处表面上与突破法律规定的改造工作之间存有联系。如果要求在48小时内作出裁定，就无法满足双方当事人辩论的要求，尤其无法举行听证程序。而听证程序的设立与否，关系到申请人与被申请人双方是否可以提供证据来证明或反驳行为保全的作出。

（三）我国知识产权行为保全制度的学理探讨

经查阅一些国内学者研究知识产权行为保全制度的文献，尤其是关于行为保全的程序规则的探讨，j包括但不限于，潘伟：《关于知识产权诉前行为保全的法律思考》，载《法律适用》2004年第4期，第44-45页；王莉娟、谭筱清：《从知识产权禁令到行为保全制度的完善》，载《人民司法》2014年第5期，第84-86页；邓卓：《论我国知识产权禁令制度的完善》，载《知识产权》2013年第9期，第47-59页；董晓敏：《论知识产权诉讼中的临时禁令》，载《法律适用》2008年第7期，第2-5页；刘晶：《美国规制滥用知识产权行为保全的经验借鉴》，《知识产权》2015年第3期，第97-100页；范跃如：《试论我国行为保全制度及其构建与完善》，载《法学家》2004年第5期，第120-129页；孙彩虹：《我国诉前禁令制度问题与展开》，载《河北法学》2014年第8期，第114-124页；宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮：《知识产权行为保全制度研究》，载《知识产权》2014年第11期；张晓薇：《知识产权诉讼诉前禁令探析》，载《知识产权》2008年第3期，第64-67页。可以看出，有学者认为，行为保全裁定作出前举行听证是对被申请人利益保障的重要手段。事先的听证程序为被申请人提供了陈述和申辩的机会，被申请人在听证程序中提出关键证据，双方当事人针对行为是否侵权做出的初步表述帮助法官审核行为保全申请的各个要件，并审慎作出裁定。这不仅对当事人恶意申请行为保全起到限制作用，并且保证双方当事人的权利保护。k王胜利：《知识产权诉讼行为保全制度研究》，郑州大学2011年硕士毕业论文，第33页。有学者认为，知识产权诉前禁令的审查标准构成对民事诉讼基本理念的挑战。其一，对实体胜诉的认定以及知识产权侵权是否成立的判断必须有两造当事人均举证和质证的案件审理程序才得以做出，法院根据单方的申请人举证而进行的实质性审查，不可能完全准确判断申请人在随后的诉讼一定能够胜诉以及侵权是否成立的客观事实，进而，法院做出关于适用诉前禁令的裁决也必然会存在出错的潜在危险。其二，法院所进行的实质性审查可能为随后进行的知识产权侵权诉讼埋下了未审先判的陷阱。l张晓薇：《知识产权诉讼诉前禁令探析》，载《知识产权》2008年第3期，第66-67页。

有学者认为，48小时作出裁定的规定不尽合理。衡诸所需完成的任务与48小时的限定，不合理的程度极其明显。m所谓48小时内作出裁定，并不仅指制作完成裁定，而是指向申请人和被申请人送达裁定。需要完成的工作至少有：传唤申请人询问、合议、汇报、缴纳担保金、制作、校核、印刷裁定、送达裁定。48小时内完成上述工作几乎是一个不可能实现的任务。参见宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮：《知识产权行为保全制度研究》，载《知识产权》2014年第11期。还有人将48小时的审查期限与被申请人的辩论机会或听证程序的设置相联系，证成司法实践改造法律文本的做法。n潘伟：《关于知识产权诉前行为保全的法律思考》，载《法律适用》2004年第4期。

（四）司法实践和学理探讨的缺失

总体而言，我国知识产权行为保全制度的基本特点是通过一个不可上诉的单方程序长期（禁令一旦作出，其效力延至终局裁判作出）限制一方当事人的行为。而这可能涉及人民在宪法上的基本权利保护的问题。如果我们只是汲汲于技术细节，试图完善既有的知识产权行为保全制度，而不去思考该制度是否存有根本性的缺陷，无异于“零售着理智，批发着疯狂”。我们认为，司法实践和学理探讨均忽视了行为保全制度合宪性的问题，o虽有学者提及行为保全制度与辩论原则的关系，提出片面追求审查速度不应以牺牲正义为代价，但并未涉及违宪可能性问题。参见潘伟：《关于知识产权诉前行为保全的法律思考》，载《法律适用》2004年第4期。作为一个限制公民宪法上基本权利的制度，合宪性问题才是首要问题，其余问题均是枝节问题。

具体而言，我国宪法明确规定了“财产权”及“自由权”，要求立法机关、行政机关和司法机关在从事主权行为时，不得损及人民的财产和自由；此外，我国宪法还明文规定“平等权”，该项基本权利要求政府应当平等地对待人民，不得有不合理的歧视。行为保全制度可能涉及侵害上述基本权利。

二、我国知识产权行为保全制度的合宪性检验

（一）知识产权行为保全制度涉及的基本权利

11..财产权

我国《宪法》第13条规定了公民合法的私有财产不受侵犯。财产权是个人生存与自由所依赖的物质条件。p谢立斌：《论宪法财产权的保护范围》，载《中国法学》2014年第4期，第121-124页。知识产权行为保全制度限制人民作出一定行为或者不作出一定行为，这一行为常常是经营行为，意味着机械设备、原材料等的所有权的利用权能受到限制，这就涉及对于财产权的限制问题。

2..营业自由

所谓营业自由，是指公民根据自己的喜好和意愿，在不损害他人权益、不违反公共利益的情况下，基于平等的营业机会和作为独立的投资主体，自主地选择特定的产业领域或者特定商事事项（选择自由），自主决定开业、停业与否及从事营业的时间、地点、对象及以何种方式从事营业活动的自由（执行自由）。q肖海军著：《营业自由论》，法律出版社2007年版，第41页。营业自由在多数国家并不被宪法所明文规定。r但也有例外，例如《日本宪法》第22条第1项规定：“任何人，以不违反公共福祉为限，┄┄均有选择职业之自由”；我国台湾地区“宪法”第15条，使用“工作权”的术语，其中也有营业自由的意味。

我国《宪法》尚未明文规定“营业自由”，但这并不代表着营业自由不属于宪法上的权利。基本权利并非以宪法上列举为限，非宪法列举的基本权可以通过解释学的方法予以推导。有学者认为，我国《宪法》2004年修正案规定，“国家尊重和保障人权”，该规范可资作为推导未列举基本权利的依据。s张卓明：《中国的未列举基本权利》，载《法学研究》2014年第1期，第20页。此外，我国《宪法》第42条第1款规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权被视为典型的社会权，社会权与自由权并非泾渭分明，社会权必然包含着某些自由权的内容。“社会权也有自由权的层面在……”社会权的自由权之层面，在社会权受公权力不当侵害时，也可请求法院加以排除，而含有自由权的层面……劳动基本权在社会权中，自由权的性格最强。t芦部信喜等著：《宪法》，李鸿嘉译，2001年版，第237页。因而，劳动权作为一项社会权，自然享有包含着劳动自由的涵义，劳动自由必然包含着职业选择和营业自由。

知识产权行为保全制度往往会限制营业自由。法院在裁定涉及侵犯著作权、商标权和专利权的行为保全时要求被申请人停止生产、销售侵权产品。这无疑对公民的营业构成了限制，若涉及的侵权产品是其唯一的营业，则可能进一步导致该主体停业。需说明的是，营业自由一旦被剥夺或被限制，公民的财产权甚至生存权都会受到影响。

33..平等权

我国《宪法》第33条规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。平等权包含两大内容，一是法律制定的平等，也就是立法者在制定法律时应遵循平等原则的要求，也就是禁止在没有任何正当合理理由下，不得对任何人为歧视之立法。二是法律适用对待的平等，也就是在适用法律时必须要为同等对待。u简言之，法律适用上的平等仅对于行政机关和司法机关有拘束力，而法律制定上的平等则对于立法机关也有拘束力。参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，元照出版有限公司2002年版，第498页以下。

第一层意义上的平等权的实质在于反对不合理的差别。反映在诉讼程序上，不可出现两造“武器的不平等”。“社会制度就使人们的某些出发点比另一些出发点更为有利，这类不平等是一种特别深刻的不平等。”v［美］约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第7页。我国知识产权行为保全制度仅依一不可上诉的单方程序（仅依一方当事人的申请即可）即可长时间限制人民的财产和自由，且在程序上并未规定听审、辩论（正当法律程序）等步骤，涉嫌损害被申请人的平等权。

（二）知识产权行为保全制度的违宪审查标准和审查方法

虽说基本权利主要是防御权，是对抗国家权力之权，w“基本权利主要是一种个体抵抗国家权力的权利体系。”参见韩大元：《中国宪法学上的基本权利体系》，载《江汉大学学报》2008年第1期，第58页。但这并不意味着其不受任何限制。宪政实践亦表明，基本权利的受制约性与基本权利的不受侵犯性相伴而生。正如法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠所说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样会有这个权利”。若知识产权行为保全制度构成对于基本权利的限制，此等限制是否合宪？此首先涉及违宪审查的标准和方法问题。

1.违宪审查标准的界分

美国的违宪审查标准是类型化的，也就是将个案予以归类，涉及不同权利类型的案件，分别对应不同的审查标准。涉及种族、宗教信仰自由及表达自由的等三方面权利问题的案件，一般适用严格审查标准，不适用合宪性推定原则，而涉及社会权利或经济自由权的，则通常适用宽松的合理性审查标准。x刘文娟：《论宪法上的营业自由权及其限制与反限制》，中国政法大学2009年硕士毕业论文，第12-19页。在德国，联邦宪法法院对于法律违宪之审查，提出三层次理论，作为宽严不一的审查密度，即最宽松的明显性审查，中度的可支持性审查以及最严密的严格内容审查。y转引自法治斌、董保城著：《宪法新论》，2006年作者自版，第190-191页。在日本，许多论者指出，精神自由仅受内在制约，经济自由除内在制约外，亦受政策的、外在的制约。z转引自［日］阿部照哉、池田政章等编著：《宪法（下）——基本权利篇》，周宗宪译，元照出版有限公司2001年版，第68页。此几乎与美国违宪审查实践中所奉行的双重基准论同义。在药事法违宪判决中，日本国最高法院也判示：“相对于宪法所保障的其他自由，特别是所谓精神自由，职业自由受公权力规制的要求较强。”@7最大判昭和50年（1975）4月30日民集第29卷第4号，第572页。与此相类，在我国台湾地区，吴庚先生依据事务性质及所涉及的法益重要性，将违宪审查之审查密度尝试区分为严格审查、中度审查以及低度审查三个层次。@8转引自法治斌、董保城著：《宪法新论》，2006年作者自版，第191-192页。

以上可见，根据所涉及的基本权利的类型、性质来决定违宪审查的强度，是许多国家和地区违宪审查实践中的共识。

2.违宪审查的方法

比例原则是常常被采用的违宪审查的方法。所谓比例原则是一个广义的概念，包含了三个概念，即妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。@9陈新民著：《宪法基本权利之基本理论》，元照出版有限公司2002年版，第239页。妥当性原则是指一个法律（公权力措施）的“手段”可达到“目的”。必要性原则是指妥当性原则获得肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择予人民之权利最少侵害的方法，也称为“尽可能最小侵害之原则”。比例性原则是指一个措施，虽然是达成目的所必要的，但是，不可以予人民“过度之负担”。#0#0 同注释@9，第240-242页。

3.我国应借鉴的违宪审查标准和方法

我国也宜采取类型化的审查方式，对财产权、营业自由所采取的合理性审查原则，侧重于对立法目的审查；但对于平等权的保护，由于涉及对人民而言具有较高价值的基本权利，则应奉行严格审查标准。

究竟何种情况下，达至何种程度的限制才构成对基本权的侵犯，此涉及审查方法的问题，我们认为，一切限制公民基本权利的行为，不论其具体情形如何，首先应符合最低限度的妥当性（适合性）原则，必要性原则和合比例性原则。在具体判断该限制是否违宪时，应该对个案所包含的公共利益（目的）、所采取的措施（手段），手段与目的之间的关系以及公民为此做出的牺牲（权利受侵害的程度）进行分析，对权利的侵害越严重，对目的和手段的要求就应当越严格。

（三）知识产权行为保全制度的违宪审查之模拟

依广义比例原则审查知识产权行为保全是否合宪时，有四个要求：目的是否正当；措施是否有助于目的达成；措施是否是对基本权侵害最小的；措施所造成的损害与达成目的之间是否均衡。

知识产权行为保全制度涉嫌侵犯公民的营业自由、财产权以及平等权。该制度的目的是及时制止侵权行为避免给权利人造成无可避免的损害，因此该等限制有其正当目的。

从手段与目的关系之权衡角度分析，首先，从限制手段看，应该说限制这些基本权利有助于达成防止“权利人遭受无法弥补的损害”的立法目的。例如在侵害商标权行为保全案件中，法院裁定被申请人立即停止销售与申请人所拥有的注册商标相似的相关产品，此举对防止申请人造成无法弥补的财产及商誉等损失是有积极作用的。

其次，判断该手段是否是可采取的多种手段中对基本权利侵害最小的。我们认为，现行知识产权行为保全制度的程序设置并非是为达成目的中对基本权利侵害最小的。行为保全目的在时间上的紧迫性可以根据情况不同，进行不同的程序设置， 对诉前和诉中的行为保全申请实行“一刀切”式的规定（即，两者的法律效果一致，都是将行为保全的效果持续到生效裁判的作出为止），是对基本权利的过度伤害。特别紧迫的事项，可以不事先通知被申请人，但该行为保全裁定的效力也应相应缩短，尽可能快地通知被申请人并进入辩论程序。

现行知识产权行为保全制度的救济程序为向原人民法院申请复议，复议期间不停止保全裁定的执行。我们认为，该救济程序的设置亦非对人民基本权利损害最小的。在申请人申请诉前行为保全成功后必须进一步起诉，若一审判决结果为原告败诉，原告上诉，此时原先的行为保全裁定继续执行，对被申请人来说极为不公平。

基于以上分析可知，知识产权行为保全制度在广义的比例原则考量上虽然目的正当，手段有助于目的的达成，但其程序设置缺乏明显的必要性，并不是对基本权侵害最小的，给公民造成了不应有的过度负担，若我国建立实质性的宪法审查制度，现行知识产权行为保全制度恐有违宪之嫌，因此，有必要借鉴域外成熟的禁令制度完善我国的知识产权行为保全制度。

三、美国、我国大陆以及台湾地区行为保全制度的比较考察

行为保全制度在美国称为“禁令制度”，我国台湾地区民事诉讼法上的定暂时状态之假处分类似于大陆的行为保全制度。以下兹以美国的禁令制度，我国大陆的行为保全制度以及台湾地区的定暂时状态假处分制度作为比较对象，择其要点，列表2如下：

表2 各法域行为保全制度比较

由上表可知，美国、我国台湾地区的类似制度，在程序上都分成两段设置，对情况特别紧急，法院认为有必要的，可适用相对欠缺程序保障的临时限制令和紧急处分制度。但该程序的适用申请要件比较严格，且有明确的持续有效期间的限制。对一般情况下的申请，适用普通程序，双方当事人均有陈述的机会，当事人可以上诉或抗告为救济。虽然耗时较长，但保障了当事人应享有的正当程序。美国的法院甚至可以命令对该案的实体审理与听审合并进行，即便不如此，所许可的初步禁令的依据也可直接作为实体审理的证据，成为开庭审理证据的一部分，无需重复提交。此种“两段制”的程序设计，同时平衡了事态的紧迫性及当事人基本权利的保障，其第一段用以满足权利保护的紧迫性的要求，其第二段则较注重当事人程序利益的平衡，相比于我国大陆知识产权行为保全制度的程序设计，总体上更有利于保障当事人基本权利。

四、行为保全制度与类似制度的区别

行为保全与财产保全、证据保全、先予执行具有一定的共性，如前所述，现行行为保全制度有违宪之嫌。那么，这些类似制度如何？

证据保全是以证据为保全对象的一种临时性措施。其是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院依申请或者依职权予以调查收集和固定保护的行为。#4#4 参见《民事诉讼法》第81条。可见证据保全属于证据发现和固定的一种方式，其很少甚至不涉及基本权利的侵害，应无违宪的问题。

财产保全与行为保全均属于诉讼保全范畴，具有一定的程序上的共通之处，但他们具有各自的内涵，在对象、设计目的等各方面不同。财产保全设立目的在于保障诉讼的可执行标的存在，避免执行标的灭失，因此如果被申请人提供另外的可执行财产，则可解除财产保全。此即财产的“可替换性”。由于财产保全之对象限于财产，所涉宪法上的基本权利也仅仅是财产权，且财产可替换，在对于财产权之侵害奉行低度审查标准的情况下，财产保全制度并无违宪之虞。

至于先予执行#5#5 参见《民事诉讼法》第106、107条。，有人认为，从民事保全角度来说，先予执行更多地表现为保全行为，从先予执行适用范围的第三项内容“因情况紧急需要先予执行的”案件可以看出，当事人关于先予执行的申请，都是请求法院裁定其中一方当事人为一定行为或不为一定行为，这实质上就是一种行为保全。#6#6 黄剑锋、蒋祥林、余向阳：《论行为保全制度的设立》，载《人民司法》1998年第9期，第30页。尽管如此，由于可适用先予执行案件类型的有限性，#7#7 根据《民事诉讼法》第106条的规定，先予执行仅适用于追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用以及追索劳动报酬的案件，此外还有因情况紧急需要先予执行的案件。且先予执行制度并未规定须在48小时内作出裁定，因此，先予执行涉嫌违宪的程度远较行为保全制度低。

可见，行为保全裁定与财产保全裁定、证据保全裁定、先予执行裁定不同，前者的效果与生效裁判的效果一致，属于以临时措施达致生效裁判同样效果的情形，后三者则纯属于临时性措施（先予执行容有例外），后三者尚属可以容忍的对于基本权利的限制。相较而言，证据保全制度的合宪性则更明显。

结 语

我们认为，“两段制”的程序设计更有利于减少行为保全制度侵害当事人基本权利的可能性。可借鉴域外经验，将诉前行为保全与诉讼中的行为保全分离，适用于不同的情形。诉前行为保全作出裁定的速度快，但其有效期相应地缩短。获得诉前行为保全裁定的申请人应在一定期限内申请诉中行为保全否则其效力自动终止。

诉前行为保全，一般情况下应以书面或口头的方式通知相对人，但在特殊情况下可以不用通知相对人。#8#8 该征求意见稿第5条第2款规定：人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人（另一方案：听取申请人和被申请人意见），但无法及时通知被申请人或有证据表明听取被申请人意见可能严重妨碍保全措施实现目的或取得效果等人民法院认为不适宜的情形除外。《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中已体现此观点，#9#9 以下两种特殊情况可以不用通知被申请人：一是申请人能够证明当对方当事人收到诉前行为保全的听审通知时，其将遭受直接的无法弥补的权利侵害和损失；二是法院或申请人已为送达听审通知尽最大努力，但仍难以送达。但征求意见稿中对未通知相对人情形之后的事后救济规则尚未体现。应进一步明确未通知相对人作出行为保全裁定的，应在做出裁定两天内或更短的时间内，通知相对人，相对人可以出庭并申请撤销该行为保全裁定。

我们认为，诉中行为保全应采纳辩论主义，并且应适用上诉程序的救济。现行法仅规定了复议程序，复议程序不同于上诉程序，在上诉期间一审的判决或是裁定并未生效，是不能强制执行的，而复议期间该裁定已经生效，可以强制执行。

十八届四中全会强调了“依宪治国”和“依宪执政”，但在我国，确立一套实效性的违宪审查制度尚需时日，但这并不意味着立法机关可以背离宪法基本权利之精神来立法，以上所探讨的违宪审查的内容，至少可以作为立法的控制界限，予以借鉴。值得提及的是，鉴于知识产权行为保全制度与行为保全制度是属种关系，以上的分析也完全适用于整个行为保全制度。

Abstract:The system of intellectual property bahavior preservation is an extremely tough punitive temporary measure. Freedom of business, property right and right of equality may be restricted in bahavor preservation. Hence, it is necessary to demonstrate the constitutionality of intellectual property behavior preservation system. The current system of intellectual property bahavior preservation exists certain legal deficiencies including the lack of due process protection, and the infringement on the business freedom and property rights against the principle of proportionality. Therefore, the current system of intellectual property bahavior preservation may be unconstitutional and we should use the legal experience of other countries for reference.

Key Words:bahavior preservation; provisional injunction; basic rights; constitutional review

作者简介：应振芳，浙江工商大学法学院副教授