上海建筑工程质量保修责任分析及保险应对研究

2016-06-17 10:07代建林平安财产保险股份有限公司上海分公司

上海保险 2016年4期

代建林　平安财产保险股份有限公司上海分公司

代建林平安财产保险股份有限公司上海分公司

一、背景介绍

自20世纪80年代改革开放以来，房地产业得到了迅猛发展，但随之而来的工程质量问题也日益突出。近年来，住宅楼质量问题百出，如上海莲花河畔的“楼倒倒”、仁恒的“质量门”、万科金色雅筑的“隔音门”和“漏水门”等。2007年中国消费者协会曾在国内12个城市对商品住房消费者满意度进行调查，结果显示：当问及消费者对所住住宅的投诉或抱怨情况时，“住宅质量”问题反映的次数最多，几乎是反映问题次数排名第二的“物业收费”的两倍。而遭遇质量门后，一些责任主体尤其是建设单位、施工单位和勘察设计单位可能因为破产、转业、注销等原因不复存在，一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿，根本找不到责任承担者。这使得《建筑法》规定的“质量终身制”形同虚设，“该找谁来修，由谁来买单”等问题成为困扰业主的难题，小业主的权益难以得到保证。

鉴于此，上海市政府决心全面整顿和规范建筑市场，强化建设工程质量安全风险源头控制，并出台了《关于进一步规范本市建筑市场，加强建设工程质量安全管理的若干意见》等文件。在强化政府行政监管的同时，从法律法规层面完善以保险为主的市场手段在工程质量风险管理体系的作用。2011年12月22日，上海市第十三届人民代表大会常务委员会第31次会议通过并颁布了《上海市建设工程质量和安全管理条例》，该条例于2012年3月1日起施行。条例确定了新建住宅在所有权初始登记前，应当“缴纳物业保修金”或“购买建设工程质量保证保险”的二选一机制，并出台了详细的《关于推行上海市住宅工程质量潜在缺陷保险的试行意见》和《上海市住宅物业保修金管理暂行办法》政府配套文件。2014年10月1日《上海市建筑市场管理条例》的正式实施，又明确了工程质量保险可以替代施工单位建设工程质量保证金。两个条例确立了工程质量保险在工程建设质量风险管理中的地位。

保险在建筑工程建设过程的作用主要体现在以下几个方面：

（一）起到社会稳定器的作用

有了保险兜底，在发生住宅质量事故问题时，小业主不用担心因找不到维修渠道而只能向政府投诉了。而政府也可以从繁杂的投诉处理中解脱出来，更好地做好社会公共管理。

另外，保险对于参保的建设单位和施工单位稳定经营和风险管理来说，有三大优势：

1.发生严重质量事故且足以引起企业破产或经营困难时，保险可以提供经济补偿；

2.物业保修金、质量保证金等都以单个项目缴存费用为限，发生极端事件时根本无法覆盖损失，而保险可以根据大数法则给予企业、业主最大程度的保障；

3.在企业发生破产、清算、转业等无法履行保修责任时，保险公司可以代为履行保修责任。

（二）提升整体建筑质量水平

保险公司介入后，可以通过第三方风险管理机构对工程质量提供更多的技术支持和质量监督，提升工程质量水平，同时利用保险的经济杠杆作用，让质量管控好的企业得到低成本的保险，提高质量管控差、信用等级不佳的企业的费率水平，引导相关企业做好质量控制。

（三）完善建筑业诚信体系

保险公司可以根据赔付情况及参建企业履约情况，建立建设单位、设计单位、监理公司、施工企业乃至施工企业项目经理的档案，作为费率确定和调整的基础，结合政府对建设单位、施工企业的资信评级，将很好地完善建筑业的诚信体系。

（四）释放企业资金流动性，让资金为国家建设创造更大的价值

根据《上海市住宅物业保修金管理暂行办法》的规定，开发商需要缴纳的物业保修金为3%。另外，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，开发商可以扣留施工单位的质量保证金达5%。这些资金的沉积，将大大降低资金的流动性，给企业带来资金流动性危机。而在投保后，建设单位和施工单位的资金将被释放，给企业提供更多的流动性，为企业和社会创造更大的价值。

二、我国住宅质量维修法律责任分解

（一）住宅质量维修法律责任分解

根据我国的法律和上海地方法规，住宅购买者在购买了住宅后，其维修保修关系见图1。住宅购买者的住宅由开发商（建设单位）进行保修，同时在保修期外的公共部分由住宅专项维修资金负责维修。而由于住宅是开发商（建设单位）委托施工单位建造的，因此施工单位对开发商（建设单位）负有保修责任。

住宅建筑的主要保修责任包括主体结构，渗漏，电气管线、给排水管道、设备安装、供冷与供热等三部分，其保修维修责任主体及期限见图2。下面结合我国法律及上海地方法规制度对责任主体和期限进行分解。

图2　住宅维修保修主体及期限

（二）施工单位对开发商（建设单位）的保修责任

国务院279号令《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”这明确了工程承保单位对建设单位，即施工单位对开发商的保修责任。

该条例第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、住宅建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

设计合理的使用年限一般为50年，也就是说施工单位对开发商的保修期限为：主体结构保修自竣工验收合格起50年；渗漏保修5年；其他责任2年。

目前施工单位对开发商的保修责任是通过建设工程质量保证金实现的。根据建设部、财政部2005年颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》，开发商可在工程款中预留5%的工程款作为保证施工单位在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。该资金的预留时间为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发包、承包双方在合同中约定。而在实践中，存在施工单位无法在期限内全额拿回保证金以及施工单位拿回保证金后住宅质量保修缺乏后续保障的双重问题。

（三）开发商对购房者的保修责任

开发商（建设单位）在住宅建筑过程中的质量责任如何界定，如何保证开发商（建设单位）履行其对住宅购买者的保修责任，我国法律一直没有明确的规定。2011年12 月22日，上海市第十三届人民代表大会常务委员会第31次会议通过并颁布了《上海市建设工程质量和安全管理条例》，弥补了这一法律空白。该条例第九条规定，“建设单位对建设工程质量和安全负有重要责任，应当负责建设工程各阶段的质量和安全工作的协调管理，并按照合同约定督促建设工程各参与单位落实质量和安全管理责任。”这明确了开发商（建设单位）在工程建设中的质量责任为“重要责任”。该条例第十九条规定，建设单位履行其质量保修责任的方式为“在新建住宅所有权初始登记前，建设单位应当按照本市有关规定交纳物业保修金。建设单位投保工程质量保证保险符合国家和本市规定的保修范围和保修期限，并经住宅行政管理部门审核同意的，可以免予交纳物业保修金。”

根据《上海市住宅物业保修金管理暂行办法》的规定，物业保修金的缴存标准为“新建住宅及同一住宅物业管理区域内其他建筑物，由其建设单位按照建筑安装总造价的3%交纳保修金”，物业保修金的缴存年限为“对应区域内首套住宅交付满10年”，也就是说，建设单位对住宅实质的保修期限为10年。

（四）购房者对住宅的维修

购房者对住宅的维修，一方面是通过住宅专项维修资金（保修期后公共部分），另一方面是通过个人出资进行维修（保修期后私人部分）。

根据《住宅专项维修资金管理办法》，商品住宅的专项维修资金由业主按照所拥有物业的建筑面积缴存，每平方米建筑面积缴存首期住宅专项维修资金的数额为当地住宅建筑安装工程每平方米造价的5%至 8%。另外，“住宅共用部位、共用设施设备维修和更新、改造，涉及尚未售出的商品住宅非住宅或者公有住房的，开发建设单位或者公有住房单位应当按照尚未售出商品住宅或者公有住房的建筑面积，分摊维修和更新、改造费用。”

住宅专项维修资金专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造。住宅共用部位，是指根据法律、法规和住宅买卖合同，由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位，一般包括住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面门厅、楼梯间、走廊通道等。共用设施设备是指根据法律、法规和住宅买卖合同，由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备，一般包括电梯、天线、照明、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的住宅等。

其余属于购房者自有的部分在保修期满后就由住宅购买人自己出资进行维修。

三、住宅工程质量保险法律基础及保险性质分析

（一）国外经验借鉴

1.法国工程质量立法

从国外的工程质量保险实践情况来看法律保障是该险种实施的基础。以法国为例，法国工程质量保险制度的立法依据为1978年1月4日通过的《斯比那塔法》，之后该法被汇编进法国民法典第1792条及其之后的条款，并且修改了建设与住房法典的第111条及其之后的条款。

《斯比那塔法》于1979年1月1日起生效，此后几乎没有经过重大的修改，因此可以说，该法律形成了法国当代工程保修与保险制度的主要框架。

关于工程质量保修问题，法国民法典（融入《斯比那塔法》后的内容）规定如下：

“第1792-6条…….完工竣工保证，即承包人自验收之日起一年内，必须对业主提出的各种问题进行维修；……

第2270条任何自然人或法人，均应依照本法第1792条至1792-4条承担责任和各种担保义务；第1792条至1792-2条规定的责任和义务，自工程验收之日起10年之后才可以解除。”（第1792条至1792-2条主要明确了主体结构部分的责任和义务）

从上面的法律条文可以看出，法国的民法典规定了保修期和责任期，保修期是针对承包人的，期限为1年；责任期是针对工程建设者的，可以是自然人也可以是法人，责任期为10年。

法国民法典第1792-1条对工程建设者的定义为：

“以下人员可称为工程建设者。

1）由工程合同规定的、与工程业主有关的建筑师、承包人及其他有关技术人员；

2）工程竣工后，任何负责销售工程的人，工程可以是他自己本人建设的，或请他人负责建设的；

3）任何受工程业主委托的代理人；……”

对应我国的建设体系，工程建设者包括了开发商、设计单位、施工单位、监理公司等。

2.法国质量保险体系

从确保工程建设者履行质量责任和保护业主质量权益的角度，法国民法典在第三编“住宅工程的强制保险”中确定了强制责任保险和强制损害保险（IDI，Inherent Defect Insurance）的保险体系。

其中，法国强制损害保险（IDI）保险期限为10年，从工程验收合格起第2年到第10年。第1年为承包人无条件负责维修并承担相关费用（备注：若完成开始第1年承包人破产消失了，则由业主投保IDI的保险公司从第1年开始来维修），即第1年出现的缺陷100%由建造商负责。IDI保险的责任范围、期限与法国的民法典的质量责任完全一致。

图3　法国工程质量保险的构成

图4　法国工程质量保险的触发顺序

（二）中国上海工程质量保险法律基础

为落实建设部和保监会《关于推进建设工程质量保险工作的意见（建质［2005］133号）》，上海积极开展建设工程质量保险试点工作，先后试点了中房置业大楼、泓邦国际大厦、浦东机场镇动迁房等一系列项目。2006年，上海建交委联合上海保监局发布了《关于推进建设工程风险管理制度试点工作的指导意见》沪建交联〔2006〕307号。

在试点的基础上，2011年12月22日，上海市第十三届人民代表大会常务委员会第31次会议通过并颁布了《上海市建设工程质量和安全管理条例》，规定“在新建住宅所有权初始登记前，建设单位应当按照本市有关规定交纳物业保修金。建设单位投保工程质量保证保险符合国家和本市规定的保修范围和保修期限，并经住宅行政管理部门审核同意的，可以免予交纳物业保修金”。并从2012年起在全市范围内推广实施。

2014年7月25日，上海市第十四届人民代表大会常务委员会第十四次会议修订通过《上海市建筑市场管理条例》，并自2014年10月1日起施行。该条例第三十八条规定，“建设工程合同对建设工程质量责任采用工程质量保险方式的，不再设立建设工程质量保证金。”

至此，上海建筑工程质量保险的法律基础形成。从以上法律责任看，物业保修金和建筑工程质量保证保险是互为替代关系，履行的是建设单位（开发商）对住宅购买者的保修责任；工程质量保险和建设工程质量保证金是替代关系，保障的是施工单位对开发商的保修履约责任。

（三）两地工程质量保修比较分析

综上所述，我国与法国在法律上对质量责任范围划分有较大的区别，因此保险的匹配也不能完全照搬法国的模式。

从下表可以看出，对于质量保修期，我国和法国都采取了相同的处理方式，即类似担保的保证保险方式。开发商和施工单位所购买的保险都应该是与其保修责任对应的保证保险，确保开发商和施工单位在不能履约的情况下有保险可以进行兜底。

即便如此，从责任期限情况看，我国（上海）住宅保修责任存在以下两个问题：一是施工单位对开发商的建设工程质量保证金为2年，而建设单位缴纳的物业保修金为10年，存在错位；二是《建设工程质量管理条例》规定施工单位对结构的保修责任是全寿命（设计合理的使用年限50年），但实践中根本无法实现。

比较可行的办法是把施工单位的保修期限和开发商的拉平，如，主体结构也是10年。10年后的保修责任由住宅专项维修基金来解决，而住宅专项维修基金用一部分本金加10年的利息等收入购买后40年主体结构风险的保险，可采用每年购买的方式进行。

四、建筑工程质量保险的设计思路

如上文所述，我国（上海）的工程质量责任是以保修责任为主的，涵盖了保修期和责任期，因此，保险的设计可以根据保修责任主体和质量主体考虑保险模式。

（一）针对保修责任主体的保险设计（方案11）

1.建筑工程质量保证保险（针对开发商）

法律依据：《上海市建设工程质量和安全管理条例》

表　我国（上海）与法国工程质量责任及保险应对的对比

保险名称：建筑工程质量保证保险

投保人：开发商

保险责任：在保险期间内，保险合同明细表中载明的保险建筑在正常使用条件下因下列部位、设施设备存在潜在质量缺陷而造成保险建筑损坏的，保险人按照保险合同约定负责赔偿修理、加固或重建的费用：

（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程；

（2）围护结构的保温工程、屋面防水工程和有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏处理工程；

（3）门、窗工程；

（4）墙面、顶棚抹灰层工程；

（5）电气管线、给排水管道、设备安装；

（6）装修工程；

（7）供热与供冷系统工程。

保险期限从保险建筑内首套单元交付使用之日起算：

第（1）项为十年；

第（2）项为五年；

第（3）至（6）项为两年；

第（7）项为两个采暖期和供冷期。

触发机制：发生责任范围内的损失，且开发商因为破产、注销等原因不能履行保修责任的情况。

替代关系：替代物业保修金

2.建筑工程保修履约保证保险（针对施工单位）

施工单位对开发商的维修责任，以往都是通过建设工程质量保证金来履行的。《上海市建筑市场管理条例》第三十八条规定“建设工程合同对建设工程质量责任采用工程质量保险方式的，不再设立建设工程质量保证金。”因此开发一款与建设工程质量保证金相对应的保险也非常必要。以下为此款保险的设计思路：

法律依据：《上海市建筑市场管理条例》

保险名称：建筑工程质量保修履约保证保险

投保人：施工单位

图5　建筑工程质量保险流程

保险责任：与施工单位和建设单位保修合同一致（以国家和上海市对于住宅质量保修责任要求为准）

保险期限：与保修合同约定的保修期一致

触发机制：发生责任范围内的损失，且施工单位因为破产、注销等原因不能履行保修责任的情况。

替代关系：替代质量保证金

（二）针对质量主体的建筑质量保险设计（方案22）

从上面维修责任分解可以看出，建设单位和施工单位对住宅的质量负有保修责任，虽然对应的合同关系和主体不同，但都是对同一建筑的质量负责，因此可以考虑以建筑质量为主体，由建设单位和施工单位共同投保建筑工程质量保险。

投保人：建设单位和施工单位

保险责任：在保险期间内，保险合同明细表中载明的保险建筑在正常使用条件下，因下列部位或设施设备存在潜在质量缺陷而造成保险建筑损坏的，保险人按照保险合同约定负责赔偿修理、加固或重建的费用：

（1）基础设施工程、住宅建筑的地基基础工程和主体结构工程；