涉外旅游侵权的法律适用研究

郑丽娜+应晓

摘要：近年来，我国涉外旅游产业发展迅速，各类旅游侵权纠纷随之涌现。涉外旅游侵权常涉及处于不同国家或地区的多方当事人，法律关系多样，法律适用复杂。本文将涉外旅游侵权纠纷按照主体分为三种类型：旅游者与旅游经营者的侵权纠纷；旅游者与旅游辅助服务者的纠纷；旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者的纠纷，并按此分类对现行一般侵权法律适用规则进行评析，认为其可以合理地解决第一种类型的纠纷，但应用于第二、三种类型时显示出偶然性和冲突性的缺陷。针对这些特定的缺陷，这篇文章提出了以现行一般侵权法律适用规则为原则、以最密切联系原则为补充和例外，以保护旅游者利益为最密切联系重要衡量因素等建议。

关键词：涉外旅游；侵权；法律适用；最密切联系原则

近年来，我国涉外旅游产业，尤其是出境旅游，正以惊人的速度迅猛发展，在2014年11月，中国内地公民当年出境旅游已突破1亿人次。随着涉外旅游业的繁荣，各类旅游侵权纠纷也随之大量显现，但在我国涉外旅游侵权本身就是一个新领域，相关研究并不多见也不够全面。旅游侵权的法律适用更是成为了学术研究的盲点，实践中也缺乏专门针对旅游侵权法律适用的法律法规，不利于旅游消费者利益的保护和我国旅游业的良好发展。本文致力于我国涉外旅游侵权的法律适用研究，希望对理论构建和实践立法有所裨益。

一、涉外旅游侵权的概念和类别

涉外旅游侵权，是指在旅游活动中，发生在旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间的具有涉外因素的侵害他人财产权、人身权等合法权益的行为，其中受侵害人通常是旅游者。涉外旅游侵权包括出境旅游侵权和入境旅游侵权，本文主要探讨出境旅游侵权。在出境旅游中，旅游经营者是指以自己的名义经营出境旅游业务，与旅游者签订旅游合同并向其提供旅游服务的一方，一般被称为组团社，多为中国中资企业。旅游辅助服务者是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际向旅游者提供餐饮、住宿、游览、交通、娱乐等服务的一方，如地接社、餐厅、酒店、景点运营商和大巴公司等，多为位于其他国家或地区的个人或企业。

本文按主体不同将涉外旅游侵权纠纷分为以下三种类型：

（一）旅游者与旅游经营者的侵权纠纷

旅游者与国内旅游经营者的侵权纠纷是我国涉外旅游侵权纠纷中最为普遍的表现形式。主要原因在于中国旅游业起步较晚，包价旅游最为普遍，[1]即旅游者将费用预付给组团社，然后由其联系商家安排吃住行游。组团社扮演着联络者和保障者的重要角色，负有告知、警示、救助等众多法定义务，自然也最易成为责任承担者，其不仅要为自身违反法定义务的侵权行为承担责任，基于充分保护旅游者的利益，其作为联络者和保障者还须对旅游辅助服务者的侵权行为承担无过错不真正连带责任。[2]此外，比起境外旅游辅助服务者，向国内旅游经营者追索赔偿相对容易，但起诉境外旅游辅助服务者则会遇到管辖、受理和强制执行等方面的颇多难题。

（二）旅游者与旅游辅助服务者的侵权纠纷

旅游者与境外旅游辅助服务者的侵权纠纷是一种实践较少但却非常重要的涉外旅游侵权纠纷形式。随着我国旅游的发展，出境自助旅游将会越来越多。多数自助旅游并没有旅行社的参与，部分旅行社会提供辅助服务，但仅限于机票预订、路线设计等简单服务，一般不对旅游辅助服务者的侵权行为负责，此时就会出现旅游者与旅游辅助服务者之间的侵权纠纷。在某些情形下，我国法院亦可获得对境外旅游辅助服务者的管辖权，如侵权损害结果发生地在我国，或当一侵权纠纷属于财产权益纠纷，而被告在我国有可供扣押的财产或设有代表机构，抑或双方以书面形式协议选择我国法院管辖等。

（三）旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者的侵权纠纷

鉴于我国法律承认旅游经营者对旅游辅助服务者的连带责任，为了更好地救济，旅游者更愿意将旅游经营者和旅游辅助服务者作为共同责任人，在诉讼中就体现为将二者列为共同被告，或将其中一个列为被告另一个列为被告型第三人。由于此种连带形式能够最大限度地维护旅游者利益，出于对我国旅游者合法权益的保护，我们同样应对此类纠纷进行充分的研究。

二、我国现行侵权法律适用规则在涉外旅游侵权争议中的适用

我国目前没有专门针对于旅游侵权的法律适用规则，旅游侵权需遵循一般侵权行为的法律适用规则。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”由于涉外旅游侵权法律关系复杂，对于不同类型的涉外旅游侵权，现行法律适用规则的应用效果也不一样，笼统来谈极易混淆，故采用逐一分析的方式。

（一）相对合理——旅游者与国内旅游经营者侵权纠纷

现行侵权法律适用规则应用于旅游者与国内旅游经营者的侵权纠纷是相对合理的。抽象来说，经常居所地可以相对真实地反映出当事人意图使自己受其管辖的法律，因而更利于基于该法律做出的判决的承认与执行。[3]而具体到旅游者与国内旅游经营者的侵权中，双方都具有中国国籍，住所地、居所地都在中国，都熟悉中国法律，判决结果只影响中国公民的利益，法院所在地也在中国，因此中国法作为准据法是合理的。此外，现行侵权行为法律适用规则还承认了当事人有限的意思自治，也属于立法的一大进步。由于旅游者与国内旅游经营者间的侵权纠纷在当前最为普遍，因此现行法律适用规则能使大部分涉外旅游侵权法律适用问题得到合理的解决。

（二）合理与不足并存——旅游者与旅游辅助服务者侵权纠纷

根据现行法律适用规则，在当事人无共同经常居所地的情况下，如果双方未就法律选择达成合意，应适用侵权行为地法。这种法律选择方式既有合理之处，也存在着不足。其合理性在于以下三点：第一，侵权行为往往会引起不利于侵权行为人的民事赔偿责任，为了公平正义，判定其构成侵权必须以其可能预见这一法律后果为前提。侵权行为地法通常是行为人能够预见的，适用侵权行为地法相对迎合了当事人的正当期望。[4]在涉外旅游侵权中，侵权行为地通常也是旅游辅助服务者的营业地，使得正当期望这一点表现得更加明显；第二，行为人在某地实施一行为时，可推定其愿意接受该地法律的管辖，而侵权之债本身属于法定之债而非当事人的合意，因此采用侵权行为地法认定侵权是恰当的。[5]第三，一般来说，侵权行为会产生对行为地公共秩序的危害，适用侵权行为地法，能够对违法行为施以最符合公众期待的制裁，便于维护当地的公共秩序。其不足之处主要表现在两方面：一方面，侵权行为地法可能导致消极或积极的法律冲突，例如无法查明侵权行为在何处发生，或者侵权行为发生在公海，以致无法可用；或存在两个甚至多个侵权行为地，抑或侵权行为发生地与损害结果发生地不一致，以致两国或多国法律难以取舍。在涉外旅游中侵权中，如果我国旅游者在其他国家或地区遭受到严重的人身伤害例如残疾，其损害后果将一直延续至回国甚至终生，那么我国作为损害结果发生地也可以解释为侵权行为地，此时侵权行为地就不再唯一了；另一方面，侵权行为地法可能导致准据法的偶然性，反而违背了所有当事人的正常期望，如旅游途中经过的非旅游目的地国家或地区。

（三）固有缺陷——旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者侵权纠纷

对于此种三方纠纷，现行法律适用规则以是否具有共同经常居所地为界，在不同主体间选用不同的连接点，将同一法律关系割裂开来。举例来说，比如近些年来在中国流行起来的邮轮旅游，一位中国游客通过一家中国旅行社乘坐一艘英国邮轮环海游览，期间在某国境内因船舶事故而受伤，该邮轮最先返回中国，该游客向中国有管辖权的海事法院起诉，将作为旅游经营者的组团社和作为旅游辅助服务者的邮轮公司作为共同被告。此时，根据目前的法律适用规则，在未就法律选择达成合意的情况下，游客和组团社之间应适用共同经常居所地中国法，而游客和邮轮公司之间应适用作为侵权地法的某国法，如果两国法律规定的赔偿数额高低悬殊，若判定组团社和邮轮公司承担连带责任，那该如何确定赔偿数额？甚至可能两国法对于二者是否构成连带责任都有迥然不同的态度。这种法律冲突是现行法律适用规则所固有的，不能克服的。

（四）欠缺对旅游者的特殊保护——存在于三种类型的共同问题

现行的侵权法律适用规则作为普遍性规则并未考虑到旅游者在旅游侵权中的弱势地位，这一不足在三种类型的侵权的应用中都存在。旅游者的弱势地位在涉外旅游中表现得更加突出，出入境手续的繁琐、语言的障碍、文化的差异、个体远离故土带来的不安全感等会让旅游者在行为和心理上都非常依赖旅行社及其工作人员。20世纪下半叶国际私法发展的一个重要特征是在“冲突正义”之外开始追求“实质正义”[6]保护弱者利益原则是法律选择领域实质正义的必然要求，已成为冲突法的一项基本原则，在旅游中给予弱势的旅游者更好的保护是国际旅游立法的共识和共同趋势。[7]

三、涉外旅游侵权法律适用的立法建议

（一）以现行一般侵权法律适用规则为原则

现行一般侵权法律适用规则以侵权行为地为优先连接点，以共同经常居所地为例外连接点，其合理性诸如符合当事人正当期望、便于维护当地公共秩序、利于承认与执行等上文已论述，此处不再赘述。同时最重要的是，其对于解决目前最为普遍的涉外旅游侵权纠纷，即旅游者与境内旅游经营者之间的侵权纠纷卓有成效，因此，肯定它的价值，将它作为涉外旅游侵权特殊法律适用的原则，继辅以其他制度弥补它的不足，比直接否定它的存在更为恰当。

（二）以最密切联系原则为补充和例外

侵权行为地法的不足诸如冲突性和偶然性，究其根本在于连接点的设置过于单一，欠缺灵活性。在没有满足连接点的法律时法官没有选择其他法律的空间，在有多个满足连接点的法律时法官又没有选择其一的标准。此时，引入以灵活性、联系性为特点的最密切联系原则，通过综合衡量，灵活而唯一地确定最密切联系地法作为准据法就成为了一个立法选择。

我国《法律适用法》已经引入了最密切联系原则，总则部分第三条规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这种立法方式有其可取之处，最密切联系原则既有公正性、唯一性、灵活性这些可贵的优点，也有确定性不够、受法官主观因素影响大等严重的缺点，这种“补充式立法”恰好做到了扬长避短。同时这种立法方式的不足也非常明显，它完全肯定了现有的法律适用规则的效力，仅将最密切联系原则置于补充地位，导致其只能弥补法律空白，但无法弥补现行法律适用规则本身的诸多不足。对此，我们可以借鉴瑞士的做法，《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“如果根据所有情况，案件与本法指定的法律的联系并不密切，而明显与另一项法律的联系更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律”这种肯定最密切联系原则在特殊情况下拥有更高效力的“例外式立法”能够有效填补具体连接点的缺陷，这对于弥补现行法律适用规则应用于涉外旅游领域的冲突性和偶然性无疑是非常合适的。由此，将“补充式立法”和“例外式立法”结合起来，以最密切联系原则作为补充和例外，我们可以设立如下旅游侵权特别法律适用规则：

“旅游侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

但若根据第一款无法得到有效的、唯一的法律，或从全部情况来看，案件与第一款所指定法律以外另一国家或地区的法律有显然更密切的联系，则适用与该案件有最密切联系的法律。”

通过引入最密切联系原则作为补充性例，在旅游者与境外旅游辅助服务者的诉讼中，法官就可以在无法可用时另寻蹊径，在多法并行时择优而用，在准据法明显不合理的情况下获得再觅他法的依据。在旅游者与国内旅游经营者、境外旅游辅助服务者的多方诉讼中，也可以综合分析各国法律，确定有最实质密切联系的法律以化解法律冲突。

（三）以保护旅游者利益为最密切联系的重要衡量因素

平衡旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者的地位，给予弱势的旅游者更好的救济也可以通过最密切联系原则实现。在确定最密切联系地法时，法院不仅需对各连接因素在各法域的分布情况作“定量”分析，还必须对各连接因素的意义和价值作“定性”分析，[8]即最密切联系原则不仅要考虑连接点的多少，还要考虑连接点价值的高低。在旅游侵权中，旅游者作为消费者，其合法权益是需要考虑的重要价值所在，所以在运用最密切联系原则时我们应强调对旅游者的特殊保护，将“适当保护旅游者利益”作为法律选择的衡量因素之一。由此我们可以给上述条文加上第三款：

“在通过前款确定适用的法律时，应当列入考虑的联系包括：第一，损害发生地；第二，侵权行为发生地；第三，当事人国籍所在地、住所地、经常居所地、旅游经营者、辅助服务者的营业地；第四，有利于保护旅游者利益地；第五，其他联系地。”

（四）关于立法形式的建议

由于旅游侵权只是侵权的一个小的组成部分，也欠缺立法的先例，将其规定在《法律适用法》中尚不合适。我国《海商法》《民用航空法》《票据法》等包涵涉外因素较多的法律中都以专章规定其特定的法律适用规则，《旅游法》作为一部同样包涵众多涉外因素的法律，宜采用此种方式规定自身的法律适用规则。因此，通过修订《旅游法》增加“涉外关系的法律适用”一章来函括涉外旅游侵权特殊法律适用规则是相对合理的途径。（作者单位：中国政法大学（研究生院））

参考文献：

[1][英]苏珊·豪娜，约翰·斯沃布鲁克主编，张勤等译：《国际旅游管理案例分析》[M]，辽宁科学技术出版社，2005年5月第1版，第364页。

[2]栗娟：《旅游纠纷共同侵权行为的认定》[J]，载于《人民司法（案例）》，2013年第10期，第7页。

[3]杜新丽：《从住所、国籍到经常居所地——我国属人法立法变革研究》[J]，载于《政法论坛》，2011年03期，第32页。

[4][加]威廉·泰特雷著，刘兴莉译：《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》[M]，法律出版社，2003年版，第276页。

[5]黄进：《国际私法》[M]，法律出版社，1999年版，第431页。

[6][美]西蒙尼德斯著，宋晓译，黄进校，《20世纪末的国际私法——进步还是退步》[J]，载于《民商法论丛》，2002年第3期，第402页。

[7]候作前：《旅游立法的理论与实践》[M]，法律出版社，2014年11月第1版第57页。

[8]王明宇：《论最密切联系原则》[D]，中国政法大学，2006年，第29页。