论被担保人利益的保护

古力皮亚木

摘 要：随着经济的发展，民事交易关系逐渐打破了时空的限制，为降低风险，当事人在签订合同时，通常会附带要求对方提供保证合同。当债务履行期限届满、一方出现违约行为时，债权人有权通过诉讼途径选择保证人或者被保证人承担责任。但当事人诉讼地位的认定在实践中出现了混乱，不能公平地维护各方的权益。本文通过对保证人与被保证人诉讼地位的分析，以探求两者在实践中诉讼地位混乱这一问题的解决途径，并提出对最高院适用《民事诉讼法》意见第53条的修改建议。

关键词：保证合同；必要共同诉讼人；无独立请求权第三人

一、对物的担保与人的担保并存时的责任承担

1.各国立法与学说

关于人的担保与物的担保并存时的责任承担的顺序问题，各国主要存有三种主张：“物的担保责任绝对优先说”。此说认为：债权人应先向物的担保人主张权利，在其不能受偿的范围内，再向保证人主张权利，保證人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。即保证人承担的是补充责任，此时保证人享有先诉抗辩权。我国《担保法》第28条第1款采此说。物的担保责任相对优先说。此说认为，债权人可以选择行使担保权利，但保证人在承担担保责任之后，可向债务人求偿，也可代位行使债权人享有的担保物权，如债权人的过错使担保物权消灭的，保证责任相应也消灭。在立法例上，《法国民法典》、《德国民法典》，我国台湾地区“民法典”采此说。

“物的担保责任与人的担保责任平等说”。此说认为，债权人可以选择行使担保权利，已承担担保责任的担保人也可以向其他担保人追偿其应承担的份额。《日本民法典》、澳门民法采此种模式。

2.对各学说的评析

学者们对采用“物的担保责任绝对优先说”的理由为：物的担保相对于保证而言，具有物权的追及效力，物权行使的不可分性，物上代位性以及优先受偿性等功能。基于物的担保，债权人可以直接支配担保人供作担保的特定财产，债务人不履行债务时，债权人可以变价担保财产以优先于其他债权人受偿。物的担保不仅增强了债权实现的程度，还弥补了债权对债务人的财产没有追及效力的缺陷，使得债权物权化。物的担保以其特有的物权优先性品质确保债权受偿，成为优先于保证担保的债权担保方式。本文认为此理由并非十分充分，因为：物权的优先效力是指同一标的物上的两个或两个以上不同内容或不同性质的物权存在，或者该物权的标的物也为债权给付的标的物时，成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力，物权则有优先于债权的效力。它是存在于同一标的物上的，而物的担保与人的担保的标的物并不相同，物的担保的标的是物的担保人的特定财产，而人的担保的标的物是保证人的信用或者说是其不特定的责任财产。

二、被担保人的诉讼保护

在仅起诉被保证人时，保证人如参加诉讼，保证人不可能处于普通共同诉讼人的地位。债权人与被保证人间与债权人与保证人间的诉讼标的并非同一种类。例如，在本文开篇的案例中，债权人与被保证人间的诉讼标的所具有的法律性质是由两者间的汽车买卖合同确定的；而债权人与保证人间的诉讼标的法律性质是由两者间的保证合同确定的。显然两种合同不属于同一种类，其产生的诉讼标的所具有的法律性质亦非同一种类。

在仅起诉被保证人时，保证人如参加诉讼，保证人不可能处于有独立请求权的第三人的诉讼地位。有独立请求权的第三人的特征之一是将本诉的原告和被告作为共同被告提起诉讼而形成新的参加之诉，无论是原告胜诉还是被告胜诉，都是对自己合法权益的侵犯，很显然保证人参加诉讼的目的是帮助支持被保证人的，如果被保证人胜诉，不用偿还债务，保证人当然的免于承担保证责任。

在仅起诉被保证人时，保证人如参加诉讼，保证人应处于无独立请求权的第三人的诉讼地位。理由为：保证人同债权人与被保证人间的案件处理结果可能有法律上的利害关系。最高院关于适用《民事诉讼法》意见第53条规定“债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”。该条文赋予法院在债权人仅起诉被保证人时，是否追加保证人为第三人问题上的选择权。

三、对被担保人利益的法律保护

《物权法》（草案）第198条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《物权法》（草案）确立了当事人有约定的从其约定，没有约定或者约定不明的，债务人提供物的担保的，债权人应先就该物的担保实现债权；同时也规定了债权人的选择权，这些都是值得肯定的。但是《物权法》（草案）并没有规定担保人在承担担保责任后具有向其他担保人有追偿的权利，而只是规定提供担保的第三人在承担担保责任后，有权向债务人追偿。这一规定意味着，如果债务人没有能力偿还债务时（也包括不能偿还担保人的情况下），债权人选择哪一个担保人承担债务，哪一个担保人就成了“冤大头”，就必须承担最终的责任。这样规定是不妥当的。因为这显失公平，人的担保与物的担保的法律地位是平等的，因此在最终责任的承担上也应体现公平，应用公平的方式—按比例分担的原则—对担保责任进行分配。不应让某一个或某几个担保人承担最终不能实现对债务人的追偿权的损失。

笔者认为在人的担保与物的担保并存时责任顺序的问题上应采用“物的担保责任与人的担保责任平等说”的基础上，建议我国《物权法》（草案）第198条最后一款应改为：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，也有权向其他担保人追偿其应分担的份额。”

参考文献：

[1]王利明，《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版，第27页

[2]陈华彬，《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版，第94一5页

[3]梁慧星主编，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年版，第6页

（作者单位：西北政法大学）