立法前评估机制研究

何盼盼

《法治政府建设实施纲要（2015～2020年）》明确提出，“完善立法项目向社会公开征集制度，通过开展立法前评估等方式，健全立法项目论证制度”[1]，立法前评估作为提高立法质量的重要手段在国家层面被进一步提出和重视。与相对成熟的立法后评估机制相比，立法前评估工作刚刚起步，2011年山东省青岛市人大率先进行了立法前评估工作的探索，而后浙江省、辽宁省大连市才开始开展类似的工作，其中浙江省2014年印发的政府立法项目前评估规则的通知，是我国立法前评估工作规范化的开始。目前立法前评估的研究还处于起步阶段，相关研究尚不完善和成熟，亟待学界予以关注和重视[2]。

一、立法前评估：立法质量的重要保证

法律体系，即一个国家现行法律规范形成的有机联系的统一整体[3]，其完备程度代表着该国立法事业的发展状况及发达程度。我国基本形成了以宪法为统帅，以宪法相关法、民商法等多个法律部门的法律为主干，以法律、行政法规、地方性法规等多层次的法律规范为主要内容的中国特色社会主义法律体系[4]，这昭示着我国法治建设在制度层面已经进入了一个比较成熟的阶段。单从立法规模和范围来看，我国立法事业用三十年就走过国外法制发达国家几百年的历程，法律体系的完备程度与西方法治国家相差无几，各行各业都基本实现了有法可依的要求，但也应当看到我国立法工作还存在着很多问题，突出的表现为法律的可操作性不强，不少领域还存在立法空白或滞后于社会发展需要的现象。“法律的完整性只能是永久不断地对完整性的接近而已”[5]，我们需要不断地对现有的法律体系进行修补与完善，更加注重立法的质量，从大规模粗放型立法走向精耕细作的集约化发展阶段。

在立法的精细化发展阶段，衡量立法工作的主要标准就是立法质量[6]。立法是一个过程，立法预备就是整个立法过程的基石和先导，其在一定程度上左右了立法质量的高低，尤其在我国立法监督程序缺位的情况之下，立法项目一旦通过，只要起草工作可以顺利完成，法律草案的表决与通过就不成难题[7]。立法前评估是对立法项目的合法性、合理性以及必要性的评估，其评估结果将直接影响立法项目是否能够顺利进行，是立法预备工作的中心与重心。其制度设计与运行状况将对立法预备工作完成的好坏，乃至于立法质量的高低产生重要影响，因此在2016年国务院发布的《法治政府建设实施纲要》中，立法前评估工作就被着重提出，这正是立法前评估重要性不断凸显之体现。

立法前评估主要解决的是特定事项是否需要立法、何时立法，以及如何立法的问题[8]，其通过立法前对立法项目的评价，使不适合立法或者条件尚未达到的立法项目排除在立法机关的计划之外，将立法质量的关口前移至立法前阶段，从而实现事前对立法偏差的预防[9]。同时，立法前评估的运用和推广还具有很强的现实意义。立法法修改之后，地方立法主体的大范围扩容，使立法活动暴露在了地方狂热的发展激情之下，产生了立法膨胀的隐忧。重视立法前评估制度，积极展开立法前评估的实践，在减少试错成本、节约立法资源的同时，还可以通过遏制立法冲动起到促进法制统一之功效。

二、审慎立法：立法前评估的内涵与定位

“立法质量评估”（Legislation Impact Analysis），或称“立法效果评估”是国外普遍实行的提高立法质量的重要方式。根据法律所处的不同阶段，在立法前进行评价或评估的就被称为“立法前评估”，在立法完成实施一个时期后进行的评估为“立法后评估”[10]。国内立法后评估的研究与实践已经趋于成熟、硕果颇丰[11]。与之相比，学界对于立法前评估的研究非常滞后，甚至在很长一段时间内立法评估被认为就等同于立法后评估，立法前评估的重要地位未能被人所熟知，以致目前理论界对立法前评估的基本认识还尚未统一[12]。故而，立法前评估欲实现理论的进步和实践的发展，就必须厘清其与立法后评估以及现有立项说明论证程序之不同，明确立法前评估在立法预备和立法评估工作中的作用与地位，并和其他相关工作程序区分开来。

其一，立法前评估与立法后评估有本质上的区别。立法前评估与立法后评估并非是简单的所处立法阶段的不同，而是在内容和理念上的根本性差异。立法前评估所要解决的问题是某立法项目是否应进行立法、何时立法、如何立法的问题，评估的主要内容是立法项目及草案的必要性、合法性、合理性，以及立法项目可能产生的对于经济、社会和环境的影响。而立法后评估则是通过对立法在执法、司法和守法中的具体问题进行评价，分析法律实施中存在的问题，评估立法是否按预设目标运行。简而言之，立法前评估重在对立法项目进行风险预期和控制，而立法后评估则是对法律实施效果的评价，立法前评估的目标预设是保障立法之质量，而立法后评估的目标预设则是检验立法之质量。两者虽最终都服务于立法质量提高这一终极目标，但其着眼点和关键点有着明显的本质差异，如若简单地将立法后评估等同为立法评估，无疑将失去立法质量防控的第一道关隘，这样一来，即使在立法后评估中发现立法本身的问题则为时已晚，浪费了立法资源，也有损法律权威的实现。

其二，立法前评估与立法说明在内容上有重大区别。我国现行立法法第四十八条规定“提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的资料。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容”，在立法实践中，立法机关在编制年度立法计划时也会要求相关部门对其所提立法项目的必要性和可行性作出说明，在提案人提交的法规草案说明中也有对立法必要性及所规范具体问题方面的说明[13]。但我国目前还尚未就立法说明的具体内容进行规定，故而，相关部门和提案人应当在立法说明中提供何种数据，进行怎样的立法说明与论证还完全处于立法空白。实践中多数立法说明都只是对立法项目的必要性进行了原则性的分析，同时罗列一些相关的背景信息和材料来辅助说明，与立法前评估相比系统性不足，比较简单粗糙。立法前评估包涵了一整套的工作程序和评估标准，其不仅对立法项目和草案的必要性、合法性与可行性有详细的评估，还对立法可能对经济、社会、环境以及公民权利产生的影响进行评估，有助于立法机关对立法项目和草案作出全面的认识与科学的判断。

立法前评估与目前在立法前的立法论证与说明程序有着内容上的重大区别，而与立法后评估更是具有本质上的性质差异，立法前评估与目前的立法说明和立法评估程序有着很大不同，其内容和性质决定了其应有自己的独立地位。

三、评估什么：立法前评估的指标体系

立法前评估标准即对于立法项目是否能够进入立法程序所依据的准则和尺度。科学客观的立法前评估标准可以准确地把握评估对象的实际情况，从而为立法机关确定立法项目或者修改立法草案提供科学的论证支持。评估标准的设定在一定程度上而言就是价值选择的过程，所以我们应当考量各项指标对于立法质量和立法科学性的影响大小，再以其重要性程度选择若干指标作为评估指标。

（一）必要性评估

法律虽然可以提供一种稳定的社会秩序，但法律并不是万能的也不是无所不包的，它不能解决所有社会问题也无法解决所有社会问题。首先法律是对秩序的最高确定，所以对于市场机制是可以正常进行调节的，对于道德规范和行业章程可以解决的社会问题，法律都没有必要也不应该涉足。其次，立法资源的有限性确定了法律的优先序位，即该社会问题是否需要采取立法进行解决。“无论在任何地方，稀缺的立法资源和有限的起草时间都迫使起草者必须决定起草法案的优先顺序。”[14]立法制定生效之后都会给社会带来不同程度的影响。所以立法机关应该衡量各立法项目的成本及效益，将可能取得最大社会效益的立法项目排在首位，对有必要制定法律的项目进行立法。立法必要性指标应当着重评估两点：一是该项目是否必须通过立法予以规制，有无其他替代措施；二是立法的收益是否大于成本。

（二）合法性评估

立法的合法性指立法草案要符合现行法律规定和法律原则。目前行政立法的高歌猛进，导致立法项目尤其是地方立法项目中经常会出现地方政府违法设立行政许可、行政处罚、行政强制等情形，为了规制此类违法现象的出现，有必要在立法前评估中加强对立法草案合法性的审查，尤其应当着重评估立法草案中是否设定了减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。对于草案中涉及的机构职责、行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政征用、行政救助、行政给付、行政裁决、行政赔偿、行政补偿等条款更要逐条审核，进行合法性评估。同时合法性评估还应对立法的协调性进行考察，在法律、司法解释、行政法规、地方性法律和规章、国务院部委规章和规范性文件之间，做到制度设计的不冲突、不抵触[15]。

（三）可行性评估

立法的可行性评估主要包括立法的可操作性、立法的时机和条件。立法的可操作性，即建立的法律制度、设立的法律规则，是否有明确的法律主体、客体和内容，守法者、执法者和司法者有明确的权利、义务和责任[16]。而实践中有很多立法在审议时不能形成一致意见，或者某项制度的立法条件还不成熟，但为了回应和解决社会急需的立法需求，立法机关往往会选择以框架性和原则性规定代替争议问题的方式进行回避。这些条款在执行中就具有很大的弹性与空间，实务部门为了执法的需要，就不得不请求有关部门对立法文本和制度规定进行细化。这样就使立法与可执行的具体规则之间形成了委托——代理式的关系，而由于信息不对称，代理人可能违背委托人的立法宗旨、立法规则和立法平衡社会资源配置的目标，代理人将部门规则、部门利益填充到下位法中，使其部门利益最大化[17]，有损立法原旨的实现和落实。另外，立法活动涉及方方面面，需要选择合适的时机，让立法草案充分酝酿，充分讨论，形成社会共识。立法所需的各项配套措施是否完善、齐备也是决定立法项目是否具有可行性的重要评估指标之一。

（四）影响性评估

为了减少法的试错成本，从源头上控制立法质量，有必要在立法项目开始启动之时就对立法对社会政治、经济、文化、环境等各方面进行预期的影响性评估，具体来说包括以下内容：立法是否满足了社会对公平、秩序、稳定、正义等的要求[18]；立法是否符合市场规律，是否会加重市场主体的负担；立法是否有利于政治社会的安定团结；立法是否会对生态环境造成破坏等。整体来讲就是就立法对经济、社会和环境可能造成的影响进行预先的推演，估算立法通过之后对市场管理、社会管理以及生态环境带来的增益，产生的成本或造成的损失，并对该收益和损失进行科学的、定量的成本—效益分析。同时，对立法的影响性评估还必须包括对社会主体行为的影响，即对公民守法、相关机关执法以及司法活动所造成的影响，我们都需要对可能产生的影响进行定量或者定性的分析与评估。

四、如何评估：立法前评估的机制构建

在我国的立法实践中，包括立法前评估在内，立法预备工作中的许多方面都缺乏具体可操作性的立法程序，程序虽然只是完成立法工作的外在形式，但是它却直接体现和影响立法质量的好坏，是立法质量的保证。随着社会生活的复杂和多变，包括立法权在内的国家权力都被赋予了更大范围上的活动空间，而与此同时，“实体法规则的控权功能有所缩减，程序控权的功能却大大增长”[19]。故而，有必要建立一套完备的立法前评估的工作机制和程序，通过程序的设定来控制和优化立法权力的利用，以实现立法前评估活动的规范化和科学化。

（一）立法前评估的主体

立法前评估的主体是指组织、实施、参与立法前评估的单位或者个人。美国、英国和经合组织等开展立法前评估或影响性评估比较早的国家或组织，基本采用的是通过设立独立的评估机构的方式来解决立法评估的主体难题[20]。国外在中央层面设立独立的评估机构的做法虽然增加了成本，但是无疑大大提高了立法评估的公正性和客观性。而我国目前的主要做法是由立法机关要求提出立法起草单位在报送草案前要进行立法前评估，并报送评估报告。综合已经进行立法前评估实践的青岛市、大连市和浙江省的经验，以立法起草单位作为立法前评估主体的模式最为常见，但在浙江省和青岛市的立法前评估中也出现了高等院校、科研院所等单位的参与，甚至青岛市人大直接将《青岛市建筑废弃物资源化综合利用管理条例》和《青岛市实施〈中华人民共和国标准化法〉办法》的评估委托给了青岛理工大学和青岛市社科院进行[21]。

立法起草部门自我评估的优势很明显：一是其评估工作开展可以取得相关单位的支持，便于了解立法需求和实际情况；二是作为起草单位会掌握大量一手数据和材料，资源丰富；三是评估中发现问题可以通过修改草案的方式予以解决，评估报告会得到相关部门的高度重视。但是由立法起草部门自己进行评估也存在很大问题，主要表现为评估的客观性和全面性存疑，自我评估很有可能就沦为形式化的立法草案的必要性证成，而难以客观反映立法草案可能会对经济社会环境产生的影响，以及难以将利益关系人和社会公众的意见进行客观全面的反应。同时，立法评估是专业性很强的领域，需要评价者掌握相关的理论知识，并熟悉专门的方法技术，而公共组织人员本身往往缺乏这方面的系统培训[22]。所以，立法评估机构自身应该具备较高的独立性和专业性，才能保证立法评估的客观公正和权威。基于我国现在立法前评估，甚至是整个立法评估工作都刚刚开始，设立中央层面独立的评估机构还不具备现实基础，现阶段可以考虑在内部评估主体进行评估之外，增加相对独立的社会组织和科研院所，建立起多元化的立法前评估机构，提高立法前评估的民主性和科学性。

（二）立法前评估的对象选择

从国外的情况来看，尽管有的国家鼓励对所有法律案进行评估，但是少有国家将其作为强制要求。美国、日本进行立法前评估的都是“管制性”“规制性”法律，即仅对限制了公民权利或者增加了公民义务的法律进行评估[23]。立法前评估本身也有成本，应当尽可能挑选重要且广受社会关注的立法，以实现效益的最大化。因此，地方立法应当对社会影响重大的法规案进行立法前评估。具体而言，应当包括以下内容的法案：（1）关系群众切身利益，涉及公民基本权利的法规案；（2）对经济社会发展有较大影响的法规案；（3）立法项目或草案中涉及机构职责、行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政征用、行政救助、行政给付、行政裁决、行政赔偿、行政补偿等事项的法规案；（4）需要大量财政支持，短时间内影响地方财政收支平衡的立法项目。

（三）立法前评估的工作方法

立法前评估的工作方法就是指运用什么样的分析方法进行评估，目前立法评估主要有两种方式，一是定量分析，二是定性分析。鉴于定量分析需要专业的评估机构和人员进行，而且参数设计复杂，故而现阶段从中央到地方已经进行的立法评估中使用的方法主要是定性分析的方法。定性分析所依靠的还是传统的调查方式，主要有组织相关专家进行研讨、实地调研、深入基层走访，听取相关部门和单位对立法草案的意见和建议，了解和掌握该法所涉及的基本利益关系和要解决的问题。同时，定性分析还可以通过间接的方式进行，譬如公开征集意见、问卷调查、委托科研机构和高校对选择的法律法规进行立法评估等。

从各地已经公开的立法评估报告中我们也可以看出，评估主体使用的主要是定性分析方法，很少运用定量分析及影响分析。在评估报告中客观量化指标较少，主观性评估成分较多[24]。当然目前贸然推行以定量分析为主的评估模式还有很大困难，因为进行成本和收益分析需要精细化收集、采样以及量化分析，相对较为复杂和困难。而且一些定量评估方法还存在争论，如成本和收益可能并不完全是由一部法律所影响产生的，而是若干部法律间接共同作用的结果。再如立法的经济社会影响和收益不易进行量化，有些指标只能定性不能定量。这些实践和技术层面的问题都需要我们在日后的立法评估工作中予以处理和解决。

从长远来看，立法前评估应当采取定量和定性相结合的分析方式，并坚持以定量分析为基础，将评价指标作最大限度的量化处理[25]。定量分析的客观性和科学性可以显著提升立法质量和立法工作的声誉，当然强调立法前评估中定量分析的重要性，并不意味着我们对定性分析的忽视，定性分析是整个立法评估的主体和基础所在[26]，但任何定性分析应当建立在基本的定量分析上，即使是主观性的评估也应该根据一定客观事实和客观数据作出。对于不同类型的法律法规，我们应当辩证地使用不同的评估方法，对于经济方面的立法可以进行定量分析就要坚决进行定量分析，但对于某些不适宜进行定量分析的社会立法可以继续沿用定性分析的方法进行评测。

（四）立法前评估的启动程序

就各地已经进行的立法前评估的实践来看，因为大多处在制度的探索阶段，立法前评估工作的启动往往是基于地方人大或者地方政府法制机构的主动探索，青岛市是通过其人大常委会的决定启动立法前评估的，在此之前，四川省政府法制办也是自己主动去启动立法前的评估工作，对《四川省雷电灾害防御管理规定》进行评估。浙江省在2014年6月出台了首部立法前评估的工作规则，其中规定“起草单位向省政府申报和报送立法计划一类项目的，要开展立法前评估……未开展立法前评估的，原则上不列入省政府一类立法计划项目，省委、省人大常委会、省政府要求立即进行立法的项目除外”[27]。各地在立法前评估启动程序中做法不一，但是应该形成共识的是立法前评估应随着立法项目同步进行，如果等法案起草完毕再来做立法前评估，那么立法前评估报告无疑就会变味成“当行性报告”，无法起到应有的风险控制和质量把控功用，失去了评估的意义和价值。

（五）立法前评估报告的效力

立法前评估报告的效力问题是立法前评估工作程序设计中必须予以高度重视的内容，它将会对日后立法评估工作开展的积极性产生重要影响，同时也是整个评估工作顺利完成的关键。从目前的实践状况而言，在开展了立法前评估工作的省市中，都仅将立法前评估的报告作为立法项目审议时的参考，并不具有强制性参考的效力，而从掌握的材料中，我们也难以判断评估报告在项目确定或草案审议时的作用大小。立法前评估作为提高立法质量的重要手段，不能使其流于形式成为“参考资料”，立法前评估工作要实现常态化，就必须赋予评估报告以刚性，通过不断的个案的宣示来强化制度存在与发展的基础，从而最终实现将立法前评估纳入日常立法工作之中的目标。具体而言，提高立法前评估报告的刚性就要求相关单位在审议时必须参考报告的结论，若评估报告的结果是该项目不满足合法性、必要性和可行性等核心标准，该立法项目必须因此被否决，暂停立法项目或者直接取消该项目，若因特殊原因项目依然继续则必须向社会公开说明理由。

注释：

[1]《中共中央、国务院印发〈法治政府建设实施纲要（2015～2020年）〉》，载《中华人民共和国国务院公报》2016年第1期。

[2]根据中国知网数据库的搜索结果，截至2016年3月5日在主题为立法评估的相关文章中，只有30篇左右是关于立法前评估的研究，而关于此制度，学界也尚未有专著面世。

[3]张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第148页。

[4]朱景文：《中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势》，载《中国社会科学》2011年第3期。

[5]【德】黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第225页。

[6]俞荣根：《地方立法前质量评价指标体系研究》，载《法治研究》2013年第3期。

[7]江国华：《立法：理想与变革》，山东人民出版社2007年版，第172页。

[8]王锡明：《立法前评估是提高立法质量的积极举措》，载《人大研究》2012年第11期。

[9]周旺生：《立法研究》，北京大学出版社2007年版，第35页。

[10]俞荣根：《立法后评估：法律体系形成后的一项重要工作》，载《西南政法大学学报》2011年第1期。

[11]从实践方面而言，安徽省于2000年左右开始的立法后评估工作，开启了我国立法评估的先河，初步形成了制度化的“立法后评估”体系。随后，全国其他省份也逐步开始了立法评估的探索，如海南省对《海南省红树林保护规定》的立法评估；上海市以对《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》的立法评估为代表，对上海市1979年以来颁布的180多项地方性法规进行合理性、可行性、操作性、针对性评估；重庆市基于法规清理的需要在2005年启动了法规评估工作。随着立法后评估实践的增多，立法后评估的研究热度也逐渐提高，2008年后学界对立法评估工作的探讨逐步深入，丁贤、张明君、汪全胜、张禹、刘松山等学者开始在重要的法学期刊上发表文章，就立法后评估的主体、对象选择、评估标准等方面进行了深入研究，立法后评估的研究开始迈向正轨。

[12]代表性的观点有：（1）立法前评估指立法机关或者其他机构，按照一定的程序、标准和方法，对某项立法所要达到的目标、所要具体规范的内容的必要性和可行性以及对社会和公众的影响等所进行的评估（参见徐平：《国外立法评估的启示》，载《人民政坛》2010年第11期）。（2）汪全胜认为立法前评估实际上是对立法机关所立之法的一种预评估。着眼点不同则评估内容有所不同，比如可能着眼于立法的可行性、必要性进行评估，也可以对立法的成本与效益作出一个预评估（参见汪全胜：《立法后评估概念阐释》，载《重庆工学院学报（社会科学版）》2008年第6期）。（3）还有学者将关于立法风险评估的研究，基本等同于我们所说的立法前评估，认为立法风险评估是通过一些方法客观地将诸如对健康、安全、卫生、环境等的风险量化地表现出来，并考虑各种立法或者决策所带来的影响，以便人们进行比较和判断，从而作出理性的选择。通过风险评估，充分考量立法之前存在的社会风险，以及立法后可能导致的社会风险，以便采取减少或消灭风险的立法措施，实现社会风险的立法管理（参见何跃军：《立法的风险评估》，载《人大研究》2010年第11期）。

[13][23]参见周怡萍：《立法前评估制度研究——以地方立法为视角》，载《人大研究》2014年第8期。

[14]【美】安·赛德曼等：《立法学：理论与实践》，刘国福等译，中国经济出版社2008年版，第64页。

[15][16]席涛：《立法评估：评估什么和如何评估——以中国立法评估为例》，载《政法论坛》2012年第5期。

[17]Eric A.Posner， Controlling Agencies with Cost—Benefit analysis：A Positive Political Theory Perspective，

The University of Chicago Law Review， 2011， Vol.68，No4.

[18]汪全胜：《立法效益论证问题的探讨》，载《社会科学研究》2006年第3期。

[19]张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第394页。

[20]如美国负责此项目的管理与预算办公室和信息与规制事务办公室设立在白宫总统办公室之下，而英国的影响性评估小组由内阁办公室大臣和其他中央大臣们组成。美国立法评估相关办法详见美奥巴马政府第13563号行政命令，Improving Regulation and Regulatory Review，克林顿政府第12866号行政命令Regulatory PlanningandReview；英国立法评估的相关办法详见Impact Assessment Guidance 以及IA Toolk it：How to do an Impact Assessment；经合组织政策评估的相关办法参见其2012年发布的Recommendation

of the Council of the OECD on Regulatory Policy and Governance.

[21]张桂芹、周怡萍：《青岛市启动立法前评估试点》，载《中国人大》2011年第16期。

[22]齐二石：《公共绩效管理与方法》，天津大学出版社2007年版，第90页。转引自汪全胜：《法律绩效评估的发生机制——以国家主导为视角》，载《法商研究》2008年第3期。

[24]海南省于2007年发布的《海南省人民政府办公厅关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》中可以明显地看出立法前评估的定量分析导向，确定了对立法项目进行立法成本效益分析，并对效益分析的内容进行了具体规定。这一《意见》也开启了立法评估定量分析的先河。

[25]俞荣根：《地方立法前质量评价指标体系研究》，载《法治研究》2013年第3期。

[26]中国立法学研究会编著：《地方立法的理论与实践》，法律出版社2013年版，第91～104页。

[27]《浙江省人民政府办公厅关于印发政府立法项目前评估规则的通知》，载《浙江省人民政府公报》2014年第6期。

（作者单位：武汉大学法学院）