美国对华外资并购国家安全审查标准的新发展

武汉大学法学院　汪玉芳



美国对华外资并购国家安全审查标准的新发展

武汉大学法学院汪玉芳

摘 要：近年来，中国赴美并购企业频频遭遇美国国家安全审查风险。美国外国投资委员会或以威胁美国“国家安全”为由，或以“受中国政府控制”为由，对并购方进行国家安全审查，最后导致并购方功败垂成。然而，美国对“国家安全”这一核心标准始终不作明确定义，“控制”概念也十分模糊，这就为美国总统及美国外国投资委员会留下了相当大的裁量权，也导致美国国家安全审查的政治性不断增强。此外，美国对华外资并购企业的审查会进行特别的政治考量。这些情况，对我国赴美并购企业具有重要的警示作用。

关键词：国家安全审查标准 国家安全 控制

根据美国外国投资委员会（CFIUS）向国会递交的年度报告（http://www.treasury.gov/resource-center/international/ foreign-investment/Documents/2013%20CFIUS%20 Annual%20Report%20PUBLIC.pdf，最后访问时间为2015年1月10日）可知，2012年中国赴美并购企业所进行的交易中“受管辖的交易”达23起，而2011年、2010年以及2009年分别为10起、6起及4起。此外，2012年9月28日，奥巴马签发总统令，声称有可靠证据表明，三一集团关联公司Ralls对美国俄勒冈州Butter Greek风场项目4个风场的收购有可能威胁美国国家安全，因此禁止该收购项目。这是美国总统有史以来第二次直接禁止外国企业投资交易。由此可见，中国赴美并购企业遭遇美国国家安全审查风险呈扩大趋势，这与美国外资并购国家安全审查的政治性不断加强有关。

本文首先结合美国有关“国家安全”的立法规定对其内涵进行分析，其次围绕国家安全审查标准中的核心概念“控制”进行解读，再次从理论层面剖析美国对华并购企业的特别考量，最后在此基础上为我国赴美并购企业提出几点防范意见。

1　美国“国家安全”的内涵

1.1有关“国家安全”的立法规定

“国家安全”是美国国家安全审查标准的核心概念，然而无论是较早的《埃克森-佛罗里奥修正案》，还是较新颁布实施的《外国投资与国家安全法》，美国均未对“国家安全”做出明确定义。但这并不是说在美国的外资并购国家安全审查制度中缺少了审查标准这一核心要素，只能说明美国采取了一种看似回避实则积极的态度来应对日益发展变化的国家安全观念。

1988年美国国会通过的《埃克森-佛罗里奥修正案》及其实施细则均未对“国家安全”进行明确定义，仅列举了总统或CFIUS在审查时可以考虑的三种因素：（1）预期的国防要求所需的国内生产；（2）国内产业满足国防需求的能力；（3）外国公民对国内产业和商业活动的控制及其对满足国防需求能力所带来的影响。

1993年美国国会通过了《伯德修正案》（The Byrd Amendment），该修正案仍旧未对“国家安全”进行定义，但增加了两项考虑因素：（1）涉及向支持恐怖主义或扩散导弹技术或生化武器的国家出售军事物质、设备或技术的并购交易对于美国国家安全的潜在影响；（2）涉及美国处于领先地位技术的并购交易对于美国国家安全的潜在影响。

《2007年外商直接投资与国家安全法》（简称FINSA）及2008年条例沿用了《埃克森-佛罗里奥修正案》的方式，未对“国家安全”进行定义，但说明了“国家安全”这一术语应解释为包含“国土安全”相关的内容。FINSA规定了总统和CFIUS在进行国家安全审查时应该考虑的11项因素，即除《伯德修正案》规定的5项因素外，增加了6项因素。

1.2美国“国家安全”的内涵评析

由美国有关“国家安全”的规定可知，“国家安全”是一个不断扩展的历史性概念，在不同时期、不同背景下具有不同的内涵。

20世纪80年代，传统的国防安全是国家安全的主要内容。美国《埃克森-佛罗里奥修正案》列举的三项关于“国家安全”的考虑因素，无一不与“国防安全”相关。此外，该时期一系列涉及国防军事领域的外资并购美国企业的交易频频受阻，也说明了美国对于国防安全的高度重视。而早在20世纪90年代，由于美国经济地位的特殊性，技术安全已成为美国国家安全审查考虑的重要因素。如《伯德修正案》增列的第（4）、（5）项因素便体现了美国对涉及国家安全领域的国际性技术领导地位十分关注。到了21世纪，“全球化进程使得国家安全所处的背景、影响因素和实现手段都发生了与以往不同的变化，国家安全正面临着许多新的变量。”FINSA中新增的六项考虑因素，就大大扩展了“国家安全”的范畴，并明确地把经济安全作为国家安全审查的目的之一。

由此可见，对于美国“国家安全”的理解，须结合美国各时期的经济发展状况，尤其是并购实践的进行。如，通过查阅CFIUS每年的年度报告中关于各领域“受管辖的交易”数量，分析当下美国“国家安全”的侧重点，并按相关的数据趋势推断未来几年的变化。

2　“控制”概念辨析

自美国外资并购国家安全审查制度建立以来，“控制”一直是一个非常重要的概念。从《埃克森-佛罗里奥修正案》及1991年条例，到FINSA及2008年条例，都要求“外国人对美国企业（或从事州际商事交易的美国人）进行控制”是进行国家安全审查的条件。笔者将主要从立法层面对“控制”进行解读。

2.1《埃克森-佛罗里奥修正案》及1991年条例

根据埃克森-佛罗里奥条款的规定，美国总统可以中止或禁止对美国国家安全构成威胁的外国人对美国企业进行控制的任何合并、收购或接管（下称并购），条件是：（1）有可信证据表明对美国企业进行控制的外国利益，有可能采取行动威胁美国国家安全；（2）除美国《国际紧急经济权利法》外，其他法律不能提供足够和适当的权力来保护国家安全。然而，该修正案却未对“控制”进行定义。

1991年条例则把“控制”解释为“权力”，其所进行的宽泛定义使得CFIUS在对一项交易进行审查时给予外国收购者极少的实际控制权。此外，该条例还规定，如果外资持股不大于10%且目的仅为单纯投资，就不会构成“控制”美国企业。

2.2《外国投资与国家安全法》及2008年条例

FINSA仍旧没有对“控制”进行解释，而是要求CFIUS制定实施条例来给“控制”下定义。新旧条例均未将“控制”局限为拥有一个企业特定的股份份额或董事会席位，而是认为尽管持股份额及董事会席位是判断是否构成“控制”的重要因素，但单独的某个条件并不具有决定性作用。且两者均将“控制”解释为一种“权力（power）”或“影响力（inf uence）”，即决定美国企业重要事项的权力或影响力。

然而，新条例在其序言中指出，“控制”一直是一个门槛概念，从审查或调查一项自动申报的交易到总统决定中止或禁止一项交易，都是预期到该项交易可能会导致外国人控制美国企业。这种对“控制”的关注表明了美国国会的基本价值取向，即可能导致外国人控制美国企业的并购交易的国家安全风险是非常高的。

新条例同时指出，关于“控制”的定义有两点需要强调。第一，它回避了“明确界线”标准。虽然股份持有份额及董事会席位与“控制”分析密切相关，但两者都不必然具有决定性作用。相反，在判断外国人是否具有决定美国企业重要事项的权能时，应该将所有相关因素进行一并考虑。第二，为了回应美国国会在1988年会议报告中所表达的观点，“控制”仍旧是新条例的关注点。

3　美国对华外资并购企业的特别考量

彼得森国际经济研究所高级研究员Edward M.Graham 和David M.Marchick在其合著的《美国经济安全与外国直接投资》（US National Security and Foreign Direct Investment）中指出：针对中国企业在美的并购交易，CFIUS除进行传统的安全分析外，还会考虑一系列特殊问题，如绕开美国出口管制将敏感技术转移到第三国的风险、中国政府通过收购美国公司后进行间谍活动的可能性、特定交易是否会增强中国政府及军方的实力等。

3.1是否绕开美国出口管制以转移敏感技术

根据《埃克森-佛罗里奥修正案》的规定（The Exon-Florio Amendment requires the president or his designee to consider ，as a factor，“the potential effects of the proposed or pending transaction of sales of military goods，equipment，or technology to any country”to which the United Stated controls exports of particular goods，services，and technologies.Exon-Florio Amendment，§2170（f）（4）.）可知，可能涉及转移敏感技术或出口管制技术到其他国家的交易都会引起美国国家安全担忧，因而，CFIUS对此类交易几乎都进行国家安全审查，而不论收购公司的国籍。然而，当中国企业赴美并购时，上述的担忧变得更甚，主要是因为20世纪90年代末到21世纪初，中国企业进行的一系列高调违反美国出口管制法令的不良记录。

3.2通过并购进行间谍活动的可能性

近些年，中国的间谍活动越来越受到美国反间谍政府机构的关注。20世纪90年代末，以国会众院政策委员会主席考克斯为首的“联邦调查委员会”炮制的《考克斯报告》（以下简称《报告》）断言，中国通过在新墨西哥州洛萨拉摩斯国家研究所工作的科学家李文和窃取到了美国的核机密。《报告》同时声称，中国主要通过美国境内的所谓幌子公司从学术交流、旅游观光、接触实验室雇员等渠道搜集核弹头和高性能电脑技术的秘密资料。

3.3是否能增强中国的军事实力

在2005年美国国防部向国会提交的关于“中国军事力量”的报告（以下简称报告）中，明确指出中国军事力量的增强已威胁到美国国家利益。报告执行摘要中也提到，“如果当前的态势（中国军事力量不断增强的趋势）继续保持不变的话，中国将会成为该地区其他现代军队操作的威胁”。只要美国国防部认为中国军事力量的增强会威胁到美国国家利益，因此CFIUS在评估中国企业并购美国企业时，极大可能地会考虑该交易对中国军事力量的影响。换言之，对于CFIUS而言，增强中国军事实力等同于削弱美国力量。

4　防范建议

从上述对中国企业赴美并购更易遭遇国家安全审查的原因分析中可以看出，在美国国家安全审查中，法律法规规定的因素背后往往有着更深层次的政治、经济、军事等原因。我们除了对其现有的法律规定进行深入理解外，还应从更深层次的政治、经济、军事等方面预先判断可能遭遇的风险，事先做好防范措施。（1）遵守当地法律法规，树立良好的企业形象。中国企业在赴美并购前，应深入了解和研究美国的法律制度，高度关注美国的反垄断法、国家安全审查制度、政府对资本市场的监管和外汇管制的法规等，严格遵守美国出口管制法令，树立良好的企业形象。（2）弱化企业“国家”背景，消减“政府控制”担忧。中国国有企业在并购时应弱化国家背景，着重突出其商事主体性质，强化并购交易的商业属性，增强其“市场化”的印象，消减“政府控制”担忧，避免使正常的商业并购活动被妖魔化为中国政府控制下的政治或军事行动。（3）注意方法与技巧，做好宣传游说工作。鉴于美国媒体对中国间谍活动的指控所造成的影响，中国企业应积极应对，采取及时有效的公关游说，以获得政客及媒体的支持，获得有利的舆论导向，以减小国家安全审查风险。正如美国商会主席Emory所建议的，“中国企业赴美并购时，必须把院外游说当作一项重要功课准备才行”。

参考文献

［1］ 杨倩.外资并购国家安全审查标准［D］.首都经济贸易大学，2009.

［2］ 杨鸿.美国外资国家安全审查制度的最新改革：对我国影响的评估及其应对［J］.江淮论坛，2009（5）.

［3］ 任卫东.国家安全观的演变与重构［J］.人民论坛，2005 （2）.

［4］ 沈革新.论美国外资并购国家安全审查制度的晚近发展［D］.苏州大学，2009.

［5］ 王小琼.西方国家外资并购国家安全审查制度的最新发展及其启示——兼论开放经济条件下我国外资并购安全审查制度的建构［M］.湖北人民出版社，2010.

［6］ Edward M.Graham，David M.Marchick. US National Security and Foreign Direct Investment［M］.Baltimore：United Book Press，2006.

中图分类号：F279

文献标识码：A

文章编号：2096-0298（2016）04（c）-095-03