对专利权人许诺销售的分析

摘 要：我国《专利法》实施30年以来进行了三次修改，在修订的过程中，我们通过赋予专利权人许诺销售的权利而给与其更充分的保护。本文在借鉴学者们知识产权法理的基础上，结合实务中的案例，通过分析许诺销售有关的规定的发展历程、许诺销售的概念以及侵犯专利权人的许诺销售权的构成要件，来论述许诺销售权的价值。

关键词：许诺销售；即发侵权；要约邀请；损害后果

1 许诺销售的有关规定的发展历程

我国的《专利法》自实施30年以来已经经历了三次修改，并且每一次修改都融入了新的内容，逐渐与世界接轨，有着巨大的进步。我国《专利法》是在1984年3月12日通过的，于1985年的4月1日正式施行，在1992年、2000年、2008年我国的《专利法》经历了三次修改。刚开始制定的《专利法》并没有许诺销售的规定，2000年8月2日在对《专利法》进行第二次修改时才只规定了发明和实用新型的专利权人的许诺销售权，并未赋予外观设计的专利权人这项权利，直到2008年12月17日对《专利法》进行第三次修改时，便增加了外观设计专利权人的许诺销售权。这一规定的引入，标志着我国《专利法》保护专利权人的水平又上了一个新的台阶，有了进一步的提高。

2 对许诺销售的界定

对于何为许诺销售，在TRIPS协议中并没有对它的概念进行明确的界定，在《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》中第二十四条规定：所谓许诺销售是“以做广告在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”由此，笔者认为可以对许诺销售下这样一个定义：专利法中的许诺销售是指为销售目的而向特定的人或不特定的人做出的销售或者愿意销售专利产品或者愿意提供专利方法的意思表示行为。其既可以包括合同法上的要约和要约邀请，也可以包括一些特殊的行为。在掌握了许诺销售的一些基本情况后我们应当做好如下区分：

1.许诺销售不同于要约和要约邀请

在进行理论的分析之前，我先举一案例以证明自己的观点。唐某携带自己的专利产品“日光灯”参加展览会，在展览会上对该产品的特点、功能做了详细介绍，并留下自己的联系方式表示愿意出让该专利。展览会结束后，乙联系到唐某，表示愿意购买该专利，而此时唐某却表示不再愿意出售。乙认为唐某在展览会上的意思表示既是一种许诺销售又是一种要约表示，由于二人协商不成，乙以唐某违约为由将其诉至法院。那么，此时唐某的行为到底属于何种性质呢？由此在法院判决中就形成了三种意见。第一种意见认为，唐某的行为是许诺销售或者说是要约邀请，并不是要约，所以此时唐某并不构成违约。第二种意见认为，许诺销售就等于是想要销售的要约，所以唐某当然构成违约。第三种意见认为，唐某是假借展览产品对专利进行转让为名，行宣传产品之实，并没有订立合同的真实意愿，因此构成缔约过失责任。笔者比较赞同第一种意见，理由如下：要约是当事人一方向特定的一方当事人发出的希望与对方订立合同的意思表示。而要约的内容必须明确具体，即包含了足以使合同成立的条件，比如价款、质量、数量，这些都是必要条件。而在本案中唐某在展览会上并没有对价款进行说明，所以这当然不是合同法意义上的要约。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。唐某的行为就符合这一特征，所以其行为可以算得上是要约邀请。

那么这一行为是否是许诺销售呢？从这一案例中我们可以看出：许诺销售既不同于要约，也不同于要约邀请，它的内涵和外延要比要约和要约邀请广的多。[1]如为订立合同而发出的销售专利产品或者转让专利方法的要约属于许诺销售，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告等要约邀请属于许诺销售，并且在合同成立并生效之后，但并没有实际销售的行为也属于许诺销售。[2]

2.许诺销售不同于销售

上述案例的唐某的行为是否是销售呢？经过上面的论述，我们已经得知许诺销售是指明确表示愿意出售其专利产品或专利的行为。销售是指买方支付价款，卖方交付货物的实际行为。许诺销售可以是面向个人的也可以是面向整个社会的不特定人的，而销售的对象只能是特定的。并且许诺销售只是销售前的一个阶段，一个完整的商事交易必须得先经过许诺销售才有销售。如果仅有销售的意思表示，但并没有实际交付，不属于销售。所以其行为当然构成许诺销售。在合同成立并生效，而没有标付标的物的情况下，笔者认为，这种情况也属于许诺销售而不是销售，因为已经生效的合同只是交付标的物的交付，不同于销售。[2]

3 许诺销售侵权的构成要件

我们的专利法在逐渐修改的过程中，对于许诺销售的构成要件吸纳了TRIPS协议中的“即发侵权”理论，即发理论是对我国传统民法四要件的一个突破。根据即发理论，在对专利权人的许诺销售权侵权的过程中，不需要有损害事实的发生。笔者认为，在许诺销售的侵权案件中需要具备以下要件：

1.受侵害的专利权必须是有效的专利权。

在我国，只有依法获得并受专利权法保护的专利权才能成为被侵害的对象。对于有效期限届满的专利权或者因专利权人不缴纳年费而被终止的专利权都不是可以被侵害的对象。并且，因为在我国没有取得专利权的外国专利不受我国专利法的保护，所以它也不可能成为被侵害的对象。[3]

2.行为人在主观上必须具有过错。

1992年修改的《专利法》第62条规定中，要求侵权行为人在主观上“明知或应知”当时的这一规定与世界其他国家的专利权法有着很大的不同，我们对于专利权的保护程度明显低于世界其他国家。这就使得一些人钻了法律的空子，使专利权人的合法权益不能得到很好的保护。2000年修改以后的专利法第63條规定较1992年当时的《专利法》的进步之处在于，其加大了对专利权人的保护力度，并且有利于追查非法产品的来源。所以许诺销售的侵权行为要求行为人“知道或应当知道”，但又规定了除外情形。

3.行为要具有违法性

行为人许诺销售的行为的违法性具体表现在以下几个方面：一是实施许诺销售的主体的行为并未征得专利权人的同意，或者其行为超出了专利权人同意的部分，超出的部分具有违法性。而是行为人的行为是以生产经营为目的，如果行为人只是为了自己使用或者非商业目的而使用（如为了科研、教学）则不具有违法性。因为如果行为人不是为生产经营而对他人的专利产品进行许诺销售，根本就不会对权利人造成潜在危害，不会侵占专利权人的市场，不会侵害专利权人的利益，所以并不会构成侵权。

4 小结

在《专利法》的修订中，我们通过赋予专利权人许诺销售权以提高对权利人的保护，先是赋予发明和实用新型的专利权人以许诺销售权，又赋予外观设计专利权人以许诺销售权。这一制度的目的是在商事交易的早期阶段及时制止侵权行为，将侵权行为扼杀在摇篮里，防止未来非法专利产品的流通，从而减少专利权人的损失。[4]这足以体现我们的立法水平是随着时代的发展而逐渐提高的，从中我们可以看出立法工作者的努力。当然这也和学者们的争鸣是分不开的，只有不停的讨论才能推动法律更加完善，越来越能使大多数人的利益得到保障。本文在借鉴学者理论的基础上结合案例来对许诺销售这一制度进行了全面的分析，肯定会有不足之处，希望在以后的学习中在借鉴前人经验的基础上能够把这一问题研究的更为透彻。

参考文献

[1]王建平，《搭上智力成果市场化的快车，入世后的知识产权维护》，《四川人民出版社》，2004年2月。

[2]熊英、袁毅超，《知识产权法全攻略》，《机械工业出版社》，2005年。

[3]宁立志，《知识产权法》，《武汉大学出版社》，2011年。

[4]毛大春，《许诺销售权初探---对新专利法第十一条及相关条文的理解》，《知识产权》。

作者简介

刘豪，女，汉族，四川省社会科学院研究生学院研究生，专业：法律硕士（法学），研究方向：民商经济法。