先行修正和买家前置制度研究——基于完善反垄断执法的视角

胡元聪，税梦娇

（西南政法大学 经济法学院，重庆401120）

先行修正和买家前置制度研究
——基于完善反垄断执法的视角

胡元聪，税梦娇

（西南政法大学 经济法学院，重庆401120）

随着《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》的实施，先行修正和买家前置制度在我国得到初步确立，但是也给我国反垄断执法带来诸多挑战。基于完善反垄断执法视角的考量，我国反垄断执法机构在难以寻找适格买家或剥离的零碎资产存活率不高等合并救济案件中，应当通过完善先行修正和买家前置制度，减少或消除企业合并可能带来的反竞争效果，进而维护提高效率的潜在集中，鼓励增进经济福利的企业合并。

先行修正；买家前置；资产剥离；合并救济；反垄断执法

一、先行修正和买家前置制度概述

（一）先行修正和买家前置制度界定。

企业合并（Merger）①反垄断意义上的企业合并采用广义上的经营控制型合并，我国《反垄断法》使用的术语为“经营者集中”。可能使一个企业通过专业化，使其工厂更有效率地组织生产，带来规模经济和推动组合经济等积极作用。［1］（p24）同时，企业合并可能会长期改变市场结构，进而导致反竞争效果。因此，许多国家都确立了对企业合并的反垄断审查制度，即“合并控制”（Merger Control）。［2］（p6）企业合并在相关市场具有或者可能产生减少竞争的实质性效果时，当事人的首要选择不是放弃合并，而是修改合并计划，寻求有效可行的减少或者消除反竞争效果的方法，以换取反垄断执法机构对合并交易的许可，［3］即合并救济（Merger Remedies）。②我国称之为“经营者集中附条件批准”或“经营者集中救济”。其中，剥离优势企业的某些强势资产即资产剥离（Divestiture）成为反垄断执法机构采取的重要救济方式之一。

国外反垄断执法实践中，先行修正与买家前置是保障剥离救济顺利进行的重要法律制度。先行修正（Fix it first）制度是指在企业合并案件审查过程中、反垄断执法机构做出决定以前，申报方先自行对合并交易的内容予以修正，以消除执法机构的竞争关注，避免其进一步审查或者获得其批准的制度。而买家前置（Up front buyer）制度则是指剥离义务人必须在找到适格的买家，签署资产出售协议并经反垄断执法机构认可后，反垄断执法机构才会批准剥离义务人实施集中的制度。［4］（p132）

伴随2015年《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》（以下简称《规定》）在我国的实施，①《规定》第五条规定：“商务部应及时提出集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果并说明理由，申报方可以据此提出限制性条件建议。”第六条则规定商务部提出集中具有或可能具有排除、限制竞争效果之前，申报方也可以提出附条件建议。第十四条明确提出：“在下列情形下，商务部可以要求剥离义务人在集中实施之前寻找买方并签订出售协议：（一）剥离之前维持剥离业务的竞争性和可销售性存在较大风险；（二）买方的身份对剥离业务能否恢复市场竞争具有决定性影响；（三）第三方对剥离业务主张权利。”先行修正和买家前置制度得以初步确立，为我国先行修正和买家前置制度的反垄断执法提供了正当性依据，对我国在反垄断执法中保障合并救济的实施具有重要影响。

（二）反垄断执法视野下先行修正和买家前置制度的实践意义。

重塑的国家干预论是将市场竞争原则引入政府干预过程或者将政府干预行为置于市场条件下，在良好的宪法体系中同时兼容国家外部干预和市场自我调节两种手段并追求两者在干预过程中的合意行为和共时存在，进而完成对干预手段和功能的“重组结构”。［5］（p210）先行修正和买家前置旨在实现反垄断场域中个人自愿的制度安排和政府外生的制度安排（法律）的有机结合。

1.保障反垄断执法的可行性。

先行修正和买家前置制度既能防止合并活动中企业过度联合所带来的反竞争效果，保证结构救济方案的有效和可行。也能降低剥离过渡期内剥离业务价值贬损的风险，提升拟剥离单元的成活率和市场竞争力。在不损害竞争目标的同时维护提高效率的潜在集中，从而优化资源配置并激励企业创新。

2.增强反垄断执法的可接受性。

通过赋予当事人先行修正交易方案的权利，探寻当事人和反垄断执法机构共商执法方案的柔性治理方式，可以最大限度地避免反垄断执法干预。同时，有利于推动反垄断法实施机制的转向，使申报方通过最低程度的改变获取执法机构对合并交易的许可，增强反垄断执法的自愿遵从度。

3.提高反垄断执法的效率。

适用先行修正和买家前置制度可以激励当事人充分收集交易信息，提出减少反竞争效果的承诺方案，保证执法机构协助买家有效地参与市场竞争。从而保障反垄断执法优化，提高执法时效，降低执法成本，实现合并救济的市场预期，并最终增进消费者福利和经济福利。

二、我国先行修正和买家前置制度执法现状及存在的问题

（一）控险执法机制方面的案例及问题。

1.控险执法机制方面的案例。

从商务部2013年第20号公告《关于附加限制性条件批准嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司经营者集中反垄断审查决定的公告》中可以发现，商务部采用了先行修正和买家前置制度来控制嘉能可资产剥离过程中的风险。（见表1）

表1　2013年商务部公告的嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司案详情

从表1可见，商务部最终批准了此项集中并提出了嘉能可和斯特拉塔必须履行的义务。若违反相关义务，商务部将会无底价拍卖嘉能可在坦帕坎、芙蕾达河、埃尔帕琼或阿伦布雷拉任一项目中的全部权益，进而控制该项收购案件中嘉能可资产剥离失败的风险。

2.控险执法机制方面的问题。

（1）资产组合风险控制机制不完善。在嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司案中，不同的资产组合方式可能使嘉能可难以在规定的期限内按照规定的方式找到适格买家。同时，嘉能可剥离其在拉斯邦巴斯资产的组合形态、规模大小以及资产是否合理配置，都关系着其剥离的资产是否具有实质参与竞争的可能性。运用先行修正和买家前置制度在执法实践中仍然存在合并企业将拆分资产任意搭配、拼凑组成，零碎资产剥离存活率不高，实质性参与竞争能力小等不可控风险。此外，出售方向对其依赖性强的潜在买家出售经过其筛选的资产并不一定会根据不同买家的不同需求进行资产组合，甚至可能是非独立经营的商业单元。我国目前的反垄断执法实践中，并没有建立应对这些资产组合风险的执法控险机制。即使适用先行修正和买家前置制度也不能保障待剥离资产能被有效经营并参与相关市场的竞争，更难以保证执法方案的可行以及执法效率的提升，进而可能使反垄断执法机构面临执法失败的困境。

（2）购买方风险控制机制不完善。嘉能可所出售的拉斯邦巴斯项目的关键原材料和设备供应是否充足、技术改造成本是否过高、必要的经销渠道能否被提供，都会影响买方所购买的嘉能可在拉斯邦巴斯资产的活力、独立经营运转的能力以及最终能否有效参与市场竞争。在企业合并交易中，通常由合并方提出剥离方案。然而，创设强劲的竞争对手，从根本上说并不符合合并方的利益，也不符合“经济人”的行为假设。实践中，合并方不出售核心生产线、不供应必要原材料、不提供生产产品所依赖的技术秘密、安排缺乏经验的技术援助人员等侵害购买方权益的问题大量存在。［6］（p174-179）由于出售方与购买方之间缺少达成合作共识的公共理性，仅将剥离义务人寻找买方并签订出售协议的步骤前置，不充分发挥反垄断执法机构在整个资产剥离过程中应当起到的风险防控作用，建构完善的购买方风险执法控制机制，也难以达到降低剥离业务失败风险的效果。

（二）执法救济机制方面的案例及问题。

1.执法救济机制方面的案例。

截至2015年10月，商务部累计公布了25起经营者集中附条件批准案件。其中，附加行为性条件的有16起，附加综合性条件的为5起，附加结构性条件的有4起（见表2）。①数据来源：宁宣凤，尹冉冉，等.解读《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》［EB/OL］.http：// chuansong.me/n/1081850.有学者认为，结构性条件与行为性条件的分类方式具有相对性。在具体案件中，有时候两者难以进行精确区分，部分案件的限制性条件兼具结构性和行为性特征。参见韩伟.《经营者集中附加限制性条件法律制度研究》。笔者认为，联合技术VS古德里奇案、嘉能可VS斯特拉塔案就属于非纯粹的附加结构性条件类型，因为其也含有行为性条件。

表2　商务部决定附加限制性条件批准经营者集中案件

在上述经营者集中救济案件中，对商务部附加限制性条件批准经营者集中审查决定不服而向商务部申请行政复议的尚无一例。［4］（p148）因此，也不存在对商务部前置复议②根据我国《反垄断法》的规定，对于商务部做出的经营者集中的审查决定，必须适用复议前置程序。对于商务部做出的其他决定，则与普通行政行为相同，复议与诉讼是选择关系。决定不服而提起行政诉讼的经营者集中案件。

2.执法救济机制方面的问题。

（1）和解机制缺失。我国反垄断执法体制的设置参照了欧洲的行政控制模式。在以行政裁决为中心的反垄断执法模式下，当事人对执法机构关于经营者集中附加限制性条件审查决定的异议主要由行政机构裁决。我国反垄断领域的争端解决机制缺乏类似于美国司法裁决型执法体制下司法与行政的相互制衡。商务部目前公布的经营者集中附条件批准案件中，没有一起案件当事人能诉诸法院介入，司法审查制度在经营者集中场域尚未建立。此外，尽管先行修正制度下申报方可以先行提交救济承诺方案，但我国没有建构适用于合并救济案件的和解裁决（consent decree）机制以减少经营者集中领域的排除、限制竞争效果。

（2）复议前置悖理。无论适用先行修正法律制度由当事人先行寻求解决竞争问题的救济措施，还是买家前置法律制度下先寻找适格买家并签署出售资产协议，申报方均须获得执法机构同意后才能完成合并交易（如图1、图2）。由于政府的有限理性以及行政判断具有的相似性，执法机构可能再一次做出不公平、不合理的行政决定。因此，可能存在行政相对人对反垄断执法机构最终审查决定不服的情形。而行政相对人对商务部做出的附加限制性条件审查决定不服，必须先向商务部依法申请行政复议，只有在商务部处理该申请后，才可以提起行政诉讼。行政复议仍然是解决合并救济争议的前置程序。经营者集中审查的最终决定和争端诉诸的复议决定均由同一行政机构做出，无法保证救济裁决的合理性。

图1　我国现行附加限制条件流程

图2　我国现行附加限制条件流程［7］

（三）域外执法协调机制方面的案例及问题。

1.域外执法协调机制方面的案例。

由商务部发布的2014年第3号公告《关于附加限制性条件批准赛默飞世尔科技公司收购立菲技术公司案经营者集中反垄断审查决定的公告》可知，美国联邦贸易委员会（FTC）适用了买家前置制度批准此项合并。（见表3）

表3　赛默飞世尔科技公司收购立菲技术公司案详情

该案中，FTC运用买家前置制度要求赛默飞世尔先寻找到适格买方签署资产出售协议再批准该项合并。即FTC于2014年1月31日做出批准决定时，潜在买家已经选定。我国商务部在附加限制性条件批准赛默飞世尔案中，对买方的认定必须与FTC认可的买方协调统一。

2.域外执法协调机制方面的问题。

（1）多重管辖成本约束机制不完善。从赛默飞世尔科技公司收购立菲技术公司案可以看出，域外合并案件存在多重管辖（multi-jurisdiction）和各国法规不一致的适用冲突及难题。合并审查的多重管辖使得合并当事人就同一合并事项可能会遵循多个不同的合并制度。差异化的审查标准和救济程序所带来的高成本、繁杂性和缺乏可操作性可能导致企业合并交易失败，甚至可能扼杀能增进消费者福利的全球性合并。企业合并交易面临的多重管辖所产生的经营成本负担最终将转嫁至消费者，不利于全球消费者利益的保护。美欧的先行修正和买家前置制度倾向的重心不同，在适用时也存在矛盾冲突。我国的先行修正和买家前置法律制度处于刚起步的发展阶段，在具体程序方面，与发达国家统一规制仍有很长的距离。

（2）跨境救济协调机制不完善。FTC适用买家前置制度批准赛默飞世尔科技公司收购立菲技术公司，与我国附条件批准赛默飞世尔案设定的剥离救济目标不同。当差异化的先行修正和买家前置制度分处于不同价值定位下的执法体制时，便可能产生相互冲突的审查决定。即国际平行执法机制下难以避免的“异域同案裁决”，各国反垄断执法机构对同一起企业合并交易案件进行审查，各国执法机构对是否附条件批准集中以及附条件批准集中的具体措施可能做出多个相矛盾的决定。［8］（p68）各国反垄断执法中的利益冲突，会导致跨境企业合并救济制度难以协调适用，不利于全球市场的有效竞争。先行修正和买家前置制度域外适用不统一，会使反垄断执法面临诸多跨境救济困境。尤其在反垄断调查程序、执法程序、证据搜集、反垄断诉讼程序方面，亟须保障企业利益的反垄断执法机构加以协调与合作。

三、我国先行修正和买家前置制度执法的完善对策

（一）完善我国先行修正和买家前置制度执法控险机制。

1.完善市场测试机制。

一是要建立中立机构定量分析机制。反垄断执法机构可以聘请具有专业定量分析竞争因素知识的人才，组成独立的针对先行修正方案以及资产剥离出售协议的市场风险测试机构，协助反垄断执法机构分析相关商品市场和相关地域市场。二是要完善合并市场预测机制。由中立机构通过综合性的预期性分析，借助经济学工具分析所获取的相关数据，做假定资产组合测试（SNNIP）。匹配不同形态、规模大小的资产，结合特定行业、特定买家、特定地域、需求者群体。科学地测试出何种方式的资产组合最有利于待剥离资产在未来相关市场中的存活以及有效参与竞争，保障资产活力，增进市场预期。

2.完善协助经营机制。

一是在涉及市场准入许可的管制行业，通过执法机构适度干预，确立一系列框架性协议，加强买方的购买力、促进市场进入。政府可以允许建立专业协会作为政府和当事人之间的桥梁，提供潜在进入者的信息，分享最接近市场的剥离资产业务信息。由执法机构协助出售方与购买方的合作，保障购买方的成功运营。二是加强反垄断执法机构在整个资产剥离过渡期的适度协助。通过信息传导机制和公共产品供给机制，由反垄断执法机构适度协助买方经营，充分发挥适用先行修正和买家前置制度时反垄断执法机构对合并公平性的保障。平衡购买方和剥离义务人之间的利益，既不损害剥离义务人的利益，又能协助买方顺利进入市场。

3.完善风险评估机制。

一是完善综合评估机制，增强风险评估的全面性。如在嘉能可案中，由反垄断执法机构综合及全面地分析嘉能可先行修正方案和资产出售协议中的竞争相关因素：对嘉能可供应、销售的依赖程度、相关业务市场进入分析、市场份额界定，综合评估原材料、技术改造成本、销售渠道、开发能力、客户关系等。在产业内部安排独立运营应当具备的业务单元，维持嘉能可剥离救济后资产独立经营运转的能力，降低其资产剥离失败的风险。二是完善专家评估机制，增强风险评估的专业性。对于中立机构内部存在重大意见分歧或者利益关系重大的合并救济案件，将中立机构的市场测试结果反馈给风险测试专家进行评估。进一步评估合并交易是否会增加采购风险、价格风险、资产组合风险，重点评估剥离业务的范围和有效性、剥离业务的竞争性、可销售性、剥离业务买方的适格性、下游客户对剥离方案的态度等，增强当事方先行修正的合并交易方案以及剥离义务人寻找适格买家签署资产出售协议的可行性。

4.完善替代方案机制。

一是建立时限控制机制。商务部可以对当事方先行修正合并交易内容以及剥离义务人寻找适格买家签署资产出售协议，根据合并救济案件的影响大小、修正方案和寻求适格买家的难易程度等不同集中案件的具体情况，制定不同的时限。避免过长的时限或剥离义务人故意拖延导致过渡期内待剥离资产贬损风险，［9］（p15-19）保障申报方先行修正的合并方案及时可行。二是完善替代性资产剥离方案。替代性资产剥离方案作为一种预警方案，是美国联邦贸易委员会、美国司法部、欧盟委员会实践中采用的有利于风险防控的替代性救济机制。［10］（p37-42）即当剥离义务人难以寻求到适格买家签订资产出售协议时，执法机构为了有效减少或者消除反竞争效果，保证资产剥离成功实施，选择剥离部分优质资产激励合并企业协作剥离，通过产权制度安排增强资产的可售性，降低拟剥离业务的存活风险，提高合并企业的经济绩效。

（二）完善我国先行修正和买家前置制度执法救济机制。

1.完善和解裁决机制。

一是完善和解协商机制。未来适用先行修正和买家前置制度时，应当允许申报方与商务部在合并交易救济承诺方案达成双方满意和解结果基础上进行裁决，从而增强商务部适用先行修正和买家前置做出的审查决定具有社会可接受性。二是健全和解裁决强制执行机制。通过和解裁决方式解决反竞争问题，旨在加强企业合并救济争端解决途径的多元化、合理化。因此，在适用先行修正和买家前置制度过程中，对于当事人与反垄断执法机构和解协商的争端解决方案，可以赋予其强制执行力，从而既保障和解过程的正当性、和解结果的权威性，也可以提高反垄断执法效率，减少反垄断执法成本。

2.完善行政复议救济机制。

一是取消行政复议前置程序。冗长的复议前置程序不利于资产市场价值的保值，容易使之在较短时间内贬值或者损害零售产业的发展。因此，面对资产或业务剥离难以有效实施的案件适用先行修正和买家前置法律制度时，若合并当事人对反垄断执法机构的最终审查决定不服，未来应当允许其直接提起行政诉讼，而不以商务部做出复议决定为前提。从而将行政决策纳入司法审查的空间，这对于规制政府的行政决策权具有积极意义。［11］（p159）二是完善复审救济机制。商务部在对相关市场进行界定时，做出竞争分析所依据的市场环境瞬息万变。当适用先行修正和买家前置制度做出的审查决定已经不能适应市场的变化发展时，则应当赋予当事人对于所附加的限制性条件申请变更或解除权，从而提高我国先行修正和买家前置制度反垄断执法的公平性，保障附加限制性条件案件当事人的合法权益。

3.完善仲裁救济机制。

一是完善快轨仲裁机制。即反垄断执法机构在做出附条件批准经营者集中的审查决定时，可以根据当事人适用仲裁机制解决争端的意愿，设置平衡各方当事人权益的仲裁条款，并由合并当事人签订仲裁协议。当合并当事人之间对批准经营者集中所附条件发生执行争议时，可以通过快轨仲裁程序解决合并纠纷。［12］凭借此种将私人实施与公共实施相结合的快轨仲裁机制，既能减少反垄断公共执法成本，也能破解我国行政控制型执法模式下执法机构做出的不公正审查决定，以此探寻先行修正和买家前置制度反垄断执法的法治化路径。二是建立专业化仲裁机构。由于当事方先行修正提交的合并交易救济承诺方案专业性强，不仅需要进行实地调研，还需要了解市场结构状况、行业特征、未来发展前景等信息。因此，必须建立符合审查专业性要求的仲裁机构，对市场集中度、价格上涨预测等竞争问题进行定量分析，并能独立判断某项集中可能产生的排除、限制竞争效果，以及交易双方修正后提交的最终救济方案是否能避免对市场竞争产生的不利影响等。

（三）完善我国先行修正和买家前置制度执法协调机制。

1.完善产业协调机制。

一是增强先行修正和买家前置制度与我国产业发展战略的协调。商务部是否批准申报方先行修正的合并方案以及资产剥离出售协议、批准后所附加的结构性和行为性限制条件都会对我国产业及经济发展产生重要影响。所以，未来先行修正和买家前置制度的适用应不断与我国产业政策相协调，发挥经营者集中救济制度所涉及的国家产业政策在优化资源配置、推动产业结构升级中的积极作用。二是加强商务部与产业管制部门之间的协调。先行修正和买家前置制度的完善需要商务部推进与产业管制部门的合作，完善反垄断执法机构与产业管制部门之间的渠道沟通机制。强化在先行修正和买家前置反垄断审查过程中，执法机构与产业管制部门之间及时传递信息以及协商沟通，从而提高我国先行修正和买家前置制度反垄断执法的效率，使先行修正和买家前置的制度安排符合我国产业经济发展的预期。

2.完善第三方协调机制。

一是完善第三方民主表达机制。商务部在对合并当事人提出的先行修正方案和寻找适格买家订立的资产剥离出售协议审查过程中，应当广泛征求相关政府部门、行业协会和下游客户的意见。向利益第三方发放调查问卷，召开座谈会，开展实地调研。同时应当聘请独立的第三方咨询机构对某项集中的竞争问题进行定量分析，以审核申报方提交的修正方案和资产剥离出售协议中载明资料的真实性、完整性和准确性。二是完善第三方利益实现机制。反垄断执法机构对先行修正方案和资产剥离出售协议中涉及的重大事项应当向社会披露。在公示期内，任何利益第三人均可对先行修正方案和资产剥离出售协议中载明的事项、附加限制性条件批准经营者集中案件适用的程序、审查决定等向反垄断执法机构提交书面意见。商务部应当对第三方提出的异议以及提交的证据予以核实，对于有争议的证据应当听取申报方的意见。通过建立“公众参与模式”，激发利益相关人的公共权利意识，［13］（p109）推进反垄断场域的民众有效参与、公平代表，从而构建合并救济领域的利益表达、协商平台。

3.完善跨境管辖协调机制。

一是建立一套统一的合并救济案件管辖规则，构建具有共通性的反垄断法执法正当程序。在不损害执行国国内法的前提下，坚持透明原则、有效性原则，提高企业合并审查程序的效率，实现各国反垄断执法机构之间的低成本协调。细化反垄断执法机构行使程序管辖权的规则，对各国反垄断执法机构管辖企业跨境合并案件冲突的解决，可以以更有利于增进消费者福利为冲突解决规则。二是加强反垄断执法机构之间的双边合作，建立类似于ICN （international competition network）的反垄断国际交流合作平台，进而培育先行修正和买家前置制度的国际执法合作共识。通过各国反垄断执法机构之间签订合作协议，加强反垄断执法机构之间的磋商、证据搜集方面的互惠合作、相互通报情况、提供信息援助，监督全球范围内的资产剥离，协调跨境救济。

4.完善域外适用协调机制。

一是健全区域性反垄断执法协作机制。对于大型跨国公司之间的合并行为，建立由具有相关利益诉求的国家和地区联合救济机制。增强先行修正和买家前置制度跨境适用的协调性，从而保证先行修正和买家前置制度的域外实施效果。二是完善域外合并救济反垄断审查多边协作机制。各国可以完善跨境并购适用协调方式，例如通告、协商、互助、消极礼让（Negative comity）以及积极礼让（Positive comity）。［14］（p131-136）在先行修正和买家前置制度的跨境适用中，各国都应当考虑他国的合法权益。当合并救济案件涉及一国主权或由该国采取救济措施时，其他国家的先行修正和买家前置制度不能重叠适用。此举旨在加强适用先行修正和买家前置制度的执法信息共享以及执法程序的协调，提高反垄断域外执法效率。

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责任编辑 王 京

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1003-8477（2016）07-0149-07

胡元聪（1974—），男，西南政法大学经济法学院教授、博士生导师、法学博士；税梦娇（1989—），女，西南政法大学经济法学院硕士研究生。

国家社会科学基金项目“合并救济中限制性条件的匹配性研究”（13CFX064）。