过失犯中结果避免义务的判断

桥爪隆　王昭武

内容摘要：判断是否成立过失犯，在确定有无预见可能性之前，首先需要确定结果避免义务的主体及其内容。尤其是存在过失的竞合的场合，具体应由哪些主体承担义务，以及作为刑法上的义务，义务主体具体应采取何种程度的结果避免措施，都需要针对具体案情进行具体探讨。在此情形下，由于数名义务主体未必成立过失共同正犯，要以过失犯的单独犯论处，就可能会对其科以重叠性的作为义务，为此还需要提出这种义务的正当化根据。

关键词：过失犯 过失的竞合 重叠性的作为义务 结果避免义务 明石人行桥踩踏事件

一、引言

在过失犯的研究中，无论就过失犯之结构采取何种观点，无疑都需要研究过失犯的实行行为。具体而言，按照新过失论的立场，那是对结果避免义务的判断；按照修正的旧过失论的立场，是在要求实行行为具有实质危险性的基础上，在不作为成为问题的场合，探讨是否存在作为义务以及作为义务的内容等问题。总之，要成立过失犯，首先必须确定的是，在当时的具体状况之下，谁应该采取何种措施以避免结果的发生。尤其是对于那些数人重叠或者并列地参与的案件，应由什么范围之内的主体承担义务，就属于重要的问题。而且，即便负有结果避免义务，作为刑法上的义务，究竟应具体采取何种程度的措施，针对具体情形的探讨同样也是不可或缺的。由此可见，避免义务的判断，对于过失犯的成立与否至关重要。近年，日本最高裁判所相继作出了几个有关过失犯的重要判例，笔者意图通过具体分析“明石人行桥踩踏事件”（最决平成22年〔2010年〕5月31日刑集64卷4号447页），探讨如何判定避免义务。

在众多判决中之所以选择“明石人行桥踩踏事件”作为研究对象，主要理由在于，该案存在“过失的竞合”，〔1 〕而司法实务中的许多群体安全事故，大多存在数人的过失的竞合。对于此类案件，往往研究的是，是否成立过失共同正犯。不过，此类案件实质上还可进一步细分为以下两种情形：（1）在那些本来也可以成立过失犯的单独犯（过失的同时犯）的案件中，由于是数人共同引起了过失犯罪的构成要件，因而也有可能构成过失共同正犯；（2）对于那些根本不能作为过失犯的单独犯予以处罚的案件，就需要探讨是否成立过失共同正犯。〔2 〕对前者而言，即便属于也能成立同时犯的情形，仍然需要研究是否有可能成立过失共同正犯这一问题；〔3 〕而就后者而言，是在否定成立过失的同时犯之后，研究作为共同正犯而扩大处罚范围的边界问题。由此可见，同样是以是否成立过失共同正犯作为问题，但具体情形未必总是一致的。对于过失共同正犯的问题，留待以后有机会再探讨，笔者探讨的是，是否成立过失的同时犯（单独正犯的竞合）的问题。

二、明石人行桥踩踏事件的基本案情与判决结果

（一）基本案情

在由明石市举办的“夏日祭”烟火大会的当日，连接最近的车站与作为烟火大会会场的公园的人行桥上，大量游客聚集在一起，形成了过密的滞留状态，在烟火大会结束之后，走向公园的游客与走向车站的游客拥挤在一起发生对冲，形成了很强的人群拥挤压力，结果在当晚8时48分至49分左右，导致大量游客跌倒并挤压垒叠在一起（“人群雪崩”），造成11人死亡、183人受伤的惨剧。根据本案公园的地理位置以及本案人行桥的规模与结构，原本能够预想到，在烟火大会举办当时，会有大量游客滞留在人行桥上，有可能造成大规模的混乱。而且，本案会场是第一次举办“夏日祭”，而从该会场曾举办的其他大型活动（前年的新年倒计时烟火大会）的拥挤状况来看，能够预计到这次的“夏日祭”会有超过10万人参加。

针对本案“夏日祭”，明石市（实质上的举办者）、受明石市委托负责会场安保的保安公司N以及明石警署等三方为制定防止踩踏的安保措施反复进行了磋商，但当时未能针对因本案人行桥的游客滞留所可能引发的拥挤状况制定出有效应对方案，对于人行桥的拥挤状态的监视机制、发生拥挤时的管制方法以及该情况下举办方与明石警署之间的协同机制等也未制定具体预案。另外，本案的安保方案是依据兵库县警察本部当时的内部标准，采取的是所谓自主安保的原则。按照该方案，原则上由举办方自主负责安保，警方积极进行指导与建议，但在发生了举办方无法应对的事态之时，警方可以自行采取必要措施。按照一审、二审（原审）的认定，〔4 〕就本案事故而言，作为举办方的自主安保措施，如果举办方在晚上7时30分左右的时间段，能够对进入人行桥的流量进行限制，原本是能够避免本案事故的。并且，在晚上8时左右的时间段，如果要求警方出动机动队，原本也是可以通过由机动队阻止人流进入人行桥而避免本案事故的。

对于本案事故，检方以业务过失致死伤罪起诉了明石市职员A1（活动举办本部副总负责人）、A2（活动实施运营本部现场负责人）、A3（活动实施运营本部副现场负责人）、明石警署社区警官B以及N公司大阪分公司社长C5人。事发当日，采取的应对机制是，A1、A2、A3在大会会场的运营本部帐篷内待命，C在自主安保本部帐篷内待命，B在现场安保本部坐镇指挥。正如事前预想的那样，自晚上6时许，开始有大量游客进入本案人行桥；在晚上7时许，人行桥开始出现游客滞留；到晚上7时45分烟火大会开始之前，更有大量游客涌入并滞留在人行桥上，出现了拥挤状况。对于此状况，上述各人已分别得到了部下的汇报，已经存在充分认识。然而，A1、A2、A3并未采取措施以消除人行桥上的拥挤状况，也未向警方要求出动机动队。直至晚上8时许，C认识到人行桥上的滞留状态已经达到需要由警察管制进入的密集程度。虽然就是否需要警察管制游客进入人行桥询问了B，“前面已经堵得没办法了，需要控制人流吗？”但见B反应消极，遂不再提及此事，并未采取要求机动队出动等措施。经C的上述询问之后，B在晚上8时许也已经认识到同样的拥挤状况，但也未采取要求机动队出动等措施。

本案的公诉事实不是以制定安保方案阶段的过失，而完全是以本案事发当日的过失作为问题。一审（神户地判平成16年〔2004年〕12月17日刑集64卷4号501页）判定5名被告均成立业务过失致死伤罪，〔5 〕其中，对A1、A2、A3三人作了缓刑判决，而对B、C两人作出了禁锢2年6个月的实刑判决。一审宣判之后，5名被告均提起控诉（但A2随后撤销了控诉），但二审（大阪高判平成19年〔2007年〕4月6日刑集64卷4号623页）驳回了被告的控诉。对此判决，B、C两人向最高裁判所提起了上诉。

（二）判决要旨

最高裁判所驳回了被告B、C两人的上诉，依法作出了下述判断：

“被告B作为明石警署社区警官以及本案‘夏日祭的现场安保本部的指挥官，处于为防止发生踩踏事故而指挥现场的警察采取安保措施的地位；基于与明石市之间的安保合同，C作为现场保安的总负责人，处于为防止发生踩踏事故而统领现场的保安采取安保措施的地位。事发当日，两名被告均基于上述地位，正从事确保游客安全、防止本案人行桥上的踩踏事件于未然的业务。可是，正如原审判决所判示的那样，至迟于晚上8时左右，人行桥上的混乱拥挤状态，已经达到了明石市职员以及现场保安的自主安保所无法处置的阶段（程度）。能够认定，就是按照上述各种情况，也能够很容易地预见到：如果两名被告不立即要求出动机动队增援人行桥，并由此实现对进入人行桥的流量管制，从烟花大会预定结束的晚上8时30分左右开始，人行桥上可能会出现游客的双向人流的对冲状况，进而引发踩踏事故。这样的话，被告B就负有下述业务上的注意义务：在晚上8时许，在指挥属下警察的同时，还应立即通过明石警署署长等或者自己直接要求出动机动队，由此实现对进入人行桥的流量管制，以防止踩踏事故于未然；被告C负有下述业务上的注意义务：在晚上8时许，立即向明石市的现场负责人提出建议要求出动（更多）警力，或者代表负责自主安保的一方直接要求出动（更多）警力，由此实现对进入人行桥的流量管制，以防止踩踏事故于未然。并且，如上所述，从人行桥周边的机动队员的配置情况来看，能够认定，如果在晚上8时10分之前发出了出动机动队的指令，原本是能够避免本案踩踏事故的。对被告B而言，如上所述，依据自己的判断，通过明石警署署长等或者自己直接提出要求，原本是能够实现机动队出动的。对被告C而言，正如原判决以及一审判决所判示的那样，原本是能够向明石市的现场负责人提出建议要求出动（更多）警力。并且，原本也是可以代表负责自主安保的一方直接要求出动（更多）警力的，如果明石市的现场负责人或者被告C等负责自主安保的一方，对于警方不是止于询问，而是以已经处于仅凭自主安保已难以应对的状态为由，要求出动警力，警方不会不答应该要求。因此，在晚上8时许的时点，两名被告如果分别履行了各自的上述义务，原本是能够实现由机动队对人行桥进行流量管制，从而避免本案事故的。

这样的话，轻信不会发生踩踏事故，怠于履行上述各项注意义务，不采取结果避免措施，而是漫不经心地放任不管，结果发生本案事故造成大量游客死伤之结果的两名被告，均应成立业务过失致死伤罪”。

三、具体分析

（一）过失的认定时点

对于本案事故，从时间顺序上看，存在把握过失实行行为的几个关键点。（1）制定防止踩踏安保方案的时点。这是在举办本案烟火大会之前的阶段，本案的安保方案未能形成可以妥善应对所预想到的高度拥挤的内容，而且，对于紧急事态之下的协同机制等也未制定具体方案。（2）晚上7时30分左右，在举办方的自主安保尚能应对的阶段，未对进入人行桥的人流实施流量管制，这也是存在问题的。（3）晚上8时许，在自主安保已经难以应对，有必要出动机动队的阶段，对于未要求或者建议出动机动队这一点，也有认定为过失实行行为的余地。不过，检察官并未将第（1）阶段即安保方案确定阶段的过失包含在诉因之中，完全是以事发当日的不当应对为诉因而提起了公诉。并且，一审判决对于第（2）阶段、第（3）阶段，分别认定存在注意义务违反，作出了有罪判决。反之，原审（二审）判决则认为存在数个为防止事故而能够采取的避免措施，并对各个避免措施以及各个被告均个别地设定了避免行为，而且，以对于是否存在结果避免可能性，“通过累加几重反事实的虚拟（反实假象）而逐一进行判断，这几乎是不可能的”为由，仅限于最近的第（2）阶段，认定存在注意义务违反。〔6 〕最高裁判所的本决定是以原审判断为前提，仅限于第（2）阶段是否存在注意义务，依职权作出了判断。

这样，最高裁判所只是就原审判决对注意义务的判断进行了评价，因而对于过失的实行行为的确定方法，并非明确地采取了“最近过失说”（直近过失说），〔7 〕而且，对于第（1）阶段、第（2）阶段被告等是否存在过失，也并未作出某种判断。〔8 〕原审判决的判断中，也并未包含着理论上不能采取“过失并存说”这一旨趣，〔9 〕想必是基于实务操作的原因而作出了判断，即本案属于大规模的踩踏事故，且存在多名参与者，要对并存的各个过失分别作出具体判断，这并不现实。总之，先确定要求被告采取结果避免措施的时点，在此基础上，再设定各参与者在该阶段负有采取结果避免措施的义务，进而判断是否成立过失犯。

另外，在学界对本案的评释中，有观点提出，事前没有制定完备的防止踩踏的安保方案才是最重大的过失，应该将这种过失作为注意义务违反的内容予以足够的重视。〔10 〕的确，如果制定的是一种草率的安保方案，在烟火大会举办当日，就不能切实进行安保，其结果就是，存在发生死伤事故的很高的危险性（实行行为的实质的危险性）。〔11 〕并且，既然前年举办的新年倒计时烟火大会已经出现过过度拥挤状态，在方案制定阶段，对于死伤事故的发生，肯定相关人员对此存在预见可能性，这也不是不可能的。〔12 〕不过，在本案中，既然检察官并未就这一点提起公诉，裁判所当然也不会作出具体判断，笔者对此不予探讨。但据笔者推测，如果将“事前的防止踩踏安保方案的不完备”作为注意义务违反予以处罚的话，那就必须证明：如果制定了妥善的安保方案，事发当日也采取了切实的措施，结果就不会发生死伤事故，而要对此举证却并非易事。〔13 〕

（二）组织内部的自然人的避免义务的认定

由此可见，最高裁判所设定的避免义务的判断时点是，事发当日且自主安保难以应对的阶段，因而在本案中，出动机动队阻止游客进入人行桥，由此避免事故，就成了实际能够采取的唯一选项。为此，未要求出动机动队这种不作为就属于过失的实行行为，要认定成立过失犯，就以被告人负有要求出动机动队这一作为义务为必要。那么，像本案那样，在数人参与的案件中，如何确定作为义务的主体呢？

关于这一点，有学者提出了一种颇引人关注的设想：首先明确法人或者组织体被赋予了何种义务，在此基础上，再确定该法人或者组织体的具体组成人员被赋予的义务内容（阶段性思考）。〔14 〕例如，在“千日百货事件”中（最决平成2年〔1990年〕11月29日刑集44卷8号871页），S百货大楼发生了火灾，被告X是负责管理该大楼的D观光株式会社的管理部管理科长。最高裁判所在探讨X的过失之时认为，首先，“作为D观光株式会社来说，不论法令上有无规定，为了防止火灾的扩大，显然都负有尽可能采取各种措施的注意义务”，从而作出了D观光株式会社负有注意义务这一判断，在此基础上，再考虑X在该公司的地位与权限，肯定X违反了注意义务。〔15 〕乍看上去，这种做法似乎研究的是法人本身的过失责任，但这并不意味着必然要以这种做法作为相关研究的前提。在探讨是否成立业务过失致死伤罪时，问题终究在于自然人个人的过失责任，但虽说是自然人，也是遵从组织所赋予的职责与权限，承担一定的义务。因此，在研究自然人的过失这一问题之际，作为该判断的所谓“辅助线”，以该人所隶属的组织体本身的义务或者权限作为问题，也不失为一种合理的判断方法，这属于为超出有关法人的刑事责任的立场对立而可能采取的手法。不过，自然人的过失才是最终需要研究的问题，毫无疑问，最终仍然需要就个别参与者分别探讨预见可能性与结果避免义务等要件。所谓“阶段性思考”只是一种“辅助线”，对于那些能够直接探讨自然人过失的案件，就没有必要勉强采取这种思考方式。

在本案中，在晚上8时许的时段，能够要求或者建议出动机动队的人已经相当有限，即便不借助所谓“辅助线”，也完全有可能就各个参与者具体探讨是否存在作为义务。当然，即便是在该情形下，被告B处于“作为明石警署社区警官以及本案‘夏日祭的现场安保本部的指挥官”的地位，被告C作为N社的社长，基于与明石市之间的安保合同，处于“现场保安的总负责人”的地位，在作为义务的判断中，这些无疑仍具有决定性意义。

（三）作为义务的竞合

由于本案的问题在于是否成立过失的不作为犯，因而有必要就各个参与者分别判断是否存在作为义务。首先，被告B负有作为义务，想必不存在异议。B处于现场安保本部的指挥官的地位，具有“依据自己的判断，通过明石警署署长等或者自己直接提出要求（原本是）能够实现机动队之出动的”权限，〔16 〕因此应该说，B负有要求出动机动队以避免死伤事故的首要义务。

反之，C不过是负责自主安保一方的现场保安的总负责人，并不能依据自己的权限而要求出动机动队。因此，C要避免本案结果，就要求“向明石市的现场负责人提出建议要求出动（更多）警力，或者代表负责自主安保的一方直接要求出动（更多）警力”。为此，有观点主张，不具有决定机动队出动的权限者，直接或者间接地向B等人要求出动机动队，那终究不过是次要的、补充的义务，并不能为作为过失正犯的可罚性提供根据。〔17 〕而且，由于过失犯的（狭义的）共犯是不可罚的，那么，按照这种理解，至少对于晚上8时这一时段的结果避免义务的违反，不能对C追究过失犯的责任。〔18 〕

然而，在最终结论上，是完全可以支持最高裁判所在本决定中的结论。下面，就几个具体问题，顺次进行探讨。

首先，这里的前提是，本案C的建议行为或者要求行为存在避免死伤结果的可能性。针对建议义务，有观点指出，即便提出了建议或者要求，对方是否作出相应回应，这一点并不切实。〔19 〕的确，如果不能消除这种不切实性，当然不能成立过失犯的正犯。在过失的不作为犯中，也要求能够认定，如果实施了所期待的行为就能够避免结果，这一点“达到超出合理怀疑的程度是切实的”。〔20 〕因此，对于不履行建议义务能否成立过失犯的问题，就应该限于，对方会切实接受建议采取适当措施的情形。在本决定中，最高裁判所也就此作出了判示：如果明石市的现场负责人或者C向警方要求出动警力，能够认定“警方不会不答应该要求”（虽然采取的是略显委婉的表述）这正是以存在结果避免可能性为前提的。〔21 〕而且，让不负有作为义务者承担建议义务，且以此为根据，将该人作为过失犯的正犯予以处罚，这是不可能的。最终仍然是以行为人负有作为义务为出发点，在该人不能单独避免结果的场合，向第三者或者上位者提出请求或者建议的义务，就作为结果避免义务（作为义务）的具体内容而成为问题。〔22 〕因此，问题的核心完全在于，在应该避免结果的B负有作为首要义务的场合，C也负有作为正犯的重叠性的作为义务，这种情况是否有可能呢？

关于这一点，按照就作为义务的产生根据强调排他性支配的观点，既然B对于出动机动队存在排他性支配，对于位于其背后的C，势必就不能（作为过失正犯）科以作为义务。〔23 〕然而，如果完全如字面含义那样理解排他性支配这一标准，在因数人的过失竞合而引起了结果的场合，就难免不会因参与者谁都不存在这种“排他性”的支配，而不能作为过失犯予以处罚。判例、通说广泛承认过失的竞合，显然没有采用这种严格的正犯性标准。对此，应该理解为，即便作为正犯的作为义务的根据，要求存在对结果的支配，那也不必是“排他性”的支配，只要在指向结果发生的数个要因之中，存在能够左右其中某个要因的地位或者权限即可。〔24 〕

其次，以本案的具体事实关系为前提，就机动队的出动这一点，重叠性地对数人科以作为义务，也是合理的。原本来说，在本案“夏日祭”中，是以举办方的自主安保为原则，只有超出了自主安保能够应对的限度之时，警方才会直接介入，晚上8时许就正是发生了超出自主安保限度这种状况的时点，也是负责现场安保的核心主体由举办方转移至警方的时点。在该阶段，既然存在如果举办方与警方不能顺畅地协作联动就无法迅速且切实地应对事态发展的危险，就应该理解为，举办方也不能完全免除结果避免义务，而与警方的担当者一同负有重叠性的避免义务。〔25 〕在就两者之间的协同并未作出具体约定的本案中，就能够说，并不属于那种可以完全信赖警方的担当者会采取妥善措施的情形。并且，在本案中，人行桥上已经出现了异常的拥挤状态，存在如果担当者出现判断失误就有造成死伤事故的高度危险性，因而就是从这个角度来看，科以重叠性的结果避免义务也应该被正当化。〔26 〕

对于这种理解，批判观点提出，对于鼓动他人使之引起结果的行为，一般会否定具有（单独）正犯性，因而对于不鼓动他人实施阻止结果之行为的，也难以认定具有正犯性。〔27 〕然而，也并不是说，因为介入了第三者的作为或者不作为，就要直接否定正犯性。例如，X鼓动Y去盗窃，Y故意实施了盗窃的，X就被评价为盗窃罪的狭义的共犯或者（共谋）共同正犯，之所以不能认定单独正犯性，是因为本人参与之后，又介入了Y的自律性的意思决定。反之，即便介入了过失的作为或者不作为，既然介入的不是自律性的意思决定，对于幕后者就不能直接否定其正犯性。例如，母亲发现自己的孩子在（没有其他人的）游泳池中溺水，如果母亲没有直接跳入池中救助小孩之可能，作为其所承担的作为义务的内容，就要求母亲向管理员等请求救助。倘若母亲将管理员没有注意到小孩溺水视为天赐良机，而没有请求救助而是冷眼旁观的，该母亲当然应承担不作为的杀人罪的罪责。〔28 〕并且，母亲因疏忽大意没有察觉到自己的小孩溺水，而没有向管理员请求救助的，即便管理员本身也存在过失，母亲仍应成立（不作为的）过失正犯。由此可见，在只是介入了第三者的过失行为的场合，向第三者要求实施一定作为这种义务，也有可能属于作为义务，而该义务能为正犯性奠定基础。

结语

笔者以最高裁判所的判例为线索，就避免义务的判断进行了具体探讨。最后想就以下三点进行确认：

其一，在判断是否成立过失犯时，谁负有避免义务以及该人负有什么内容的避免义务，这两个问题也是很重要的。〔29 〕在“明石人行桥踩踏事件”中，毋宁说，重要的争点就在于，什么范围内的主体被赋予了避免义务。

其二，对于数人参与的案件，在具体状况之下，数人也有可能被科以重叠性的避免义务。例如，在能够赋予幕后者通过采取某种监督措施而实质性地消除引起结果之危险性的场合，幕后者就会在一定范围之内承担避免义务。当然也不能无限制地肯定这种“过失的竞合”。〔30 〕要对幕后者科以这种重叠性的避免义务，提出能够将这种义务予以正当化的根据，就是不可或缺的。

其三，笔者探讨的完全是过失犯中的避免义务违反，而在过失犯中，预见可能性要件也是重要的限定契机。即便能认定避免义务违反，倘若行为人不存在预见可能性，仍然要否定成立过失犯。