金融经营者不当销售行为的法律规制

路于莹+贾同乐

摘要：一些金融经营者在金融商品交易过程中存在不当销售行为，给金融消费者带来财产损失。然而依据我国现行的有关法律规则，消费者通常难以获得有效的法律救济。在英美法国家，法院通过信义关系理论将金融经营者与金融消费者之间的关系认定为一种信义关系，并在此基础上对经营者设定信义义务的约束，相关原理和规则值得我国立法借鉴。我国立法宜应明确以适当性原则以及说明义务为主要内容的信义义务规则，确立违反信义义务的民事责任，从而为消费者提供可以援引的私法规则。

关键词： 信义关系；信义义务；适当性原则；说明义务

中图分类号：DF348 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2016）04-0130-06

一、我国现行法对金融消费者权益保护之不足及成因分析

（一）我国现行法对不当销售行为规制不足

针对金融商品交易领域频发的不当销售行为，我国近年来颁布了一系列部门规章，专门就金融经营者销售行为的行为标准及法律后果做出了规定，以此作为行政机关监管经营者销售行为、维护消费者权益的依据。然而，这些规范只是对金融经营者不当行为进行的行政处罚，并没有规定金融机构应承担的民事责任。因此，金融消费者只能从传统民法、消费者保护法中寻求法律依据。

1.金融消费者以欺诈为由主张撤销金融商品交易合同的情形。在一些案例中，有消费者认为金融机构在推介金融商品过程中，存在夸大产品收益，刻意淡化产品风险等不实表述，从而以构成合同法上的欺诈为由诉请撤销金融商品交易合同。但是消费者的此项诉求通常难以得到支持，其原因如下：首先，根据民法规则，欺诈的构成需要行为人有欺诈之故意，即行为人有使相对人陷于错误的故意，以及使相对人因其错误而为一定意思表示的故意（双重故意）。据此，即使销售人员在推介金融商品过程中使用了“预期收益会高”、“追求本金安全”、“风险小”等模棱两可的语言，并且事实上对消费者产生了一定误导，但此种模糊的表述并不足以证明销售人员存在欺诈的故意。其次，这些案例中，消费者所主张的不实表述通常发生在书面合同缔结前的推介阶段，不实表述多存在于金融经营者的宣传材料以及销售人员的口头说明之中。然而，消费者在交易中一般不会刻意保留当时的宣传材料，对于销售人员口头表述的内容，也无法获得相应的录音录像等依据，所以，消费者常常存在着举证上的困难，难以证明销售人员实施了欺诈行为①。

2.依据侵权责任法请求经营者进行损害赔偿的情形。倘若消费者认为金融经营者实施了不当销售行为，诱导自己做出错误决策并带来了本金及利息的损失，也可以依据《侵权责任法》的相关规定要求经营者进行损害赔偿。然而，虽然销售人员避重就轻的口头表述会对消费者产生误导，但是缔约时通常会向消费者递交内容翔实、包含风险提示的销售材料，因此，法院很难认定经营者存有侵权法上的过错②。再者，即便事实上消费者常常在缔约时信赖销售人员的说法，忽略对销售材料的仔细审阅便很快签字，但是在立法尚未对经营者设定程度更高的说明义务之前，经营者向消费者提供了书面材料即可被视为已经履行了说明义务，因此，法院难以认定经营者实施了违反其法定义务的加害行为。

3.依据消费者权益保护法请求经营者承担民事责任的情形。依据2013年修订的《消费者权益保护法》第28条的规定，金融经营者有义务向消费者提供安全注意事项及风险警示等信息。此条规定将一部分金融消费者纳入了传统消费者保护法的保护范畴。然而，这一规定在现实中的适用效果值得质疑，依据《消费者权益保护法》第2条对消费者概念的界定，当事人只有以“生活消费需要”为目的购买商品，才能被纳入消费者权益保护法的保护范围。但是金融消费者购买金融商品经常是为了投资获利而非生活消费，倘若依据严格的文义解释，很多金融消费者会被排除出消费者权益保护法的适用范畴。在司法实践中，也难觅依据《消费者权益保护法》第28条对理财产品销售所生纠纷进行裁判的案例。

（二）现行法对金融消费者权益保护不足的原因分析

由此可见，在法律没有对金融消费者给予倾斜保护的情形下，金融消费者想要通过传统民法规则以及消费者保护法来寻求司法救济，则会在实践中面临重重困难。

首先，传统民法在对当事人之间的权利义务进行配置时，通常以当事人之间处于平等地位为基本假设。法律认定交易双方具备大体相同的信息能力，当事人应当谨慎地搜集分析信息，并因自身的决策判断而承担相应后果。现有民法规范并没有明确金融经营者说明义务所应达到的程度，在司法实践中，法院通常认为，经营者向消费者交付的销售材料中含有详细的商品说明以及风险提示，表明经营者已经尽到其说明义务。法院亦认为，消费者在销售文本上签字，表明其已经了解了金融商品的特性及风险③。裁判者并不关注消费者在签字过程中是否受到销售人员营销辞令的干扰，也很少考察消费者是否能够凭自身能力理解材料内容。在此基础上，法院认定消费者的投资损失并非由金融经营者的行为所造成，而是源于消费者自身不审慎的决策，消费者应当自己承担投资风险。此外，消费者往往存在举证上的困难，难以证明金融经营者的不当行为以及主观过错，这使得金融消费者在民事诉讼中更加举步维艰。

其次，很多金融消费者会因其购买商品的投资性而难以被认定为传统的消费者，即便金融消费者被纳入到了消费者保护法的保护范畴，消费者保护法对经营者只规定了一般性的说明义务，这并不能让金融消费者获得充分的、能够理解的信息，很难为金融消费者的理性决策营造较为平等的资讯环境。这是因为，不同于普通的实物商品，金融商品并无实体可以检视，并且其价格极具波动性，金融商品交易往往具有高度的专业性与风险不确定性。较之于一般的商品交易或商品消费，金融商品交易当事人之间专业知识以及信息能力的落差更为巨大。所以，如果经营者仅仅是提供了相关信息，而未能以消费者能够充分了解的方式进行，消费者即使获得了大量信息也难以自行分析，那么，这样的信息提供方式仍难以弥补消费者在金融商品交易过程中的信息劣势。

二、金融经营者信义义务存在之基础：信义关系

金融消费者指的是接受金融商品或服务，并且不具备一定财力或专业能力的社会主体④。在金融商品交易中，金融消费者与经营者之间因信息占有和专业能力的不对等而建立了一种失衡的社会关系。而传统的民事法律规则多关注于平等主体之间自我利益的实现，在应对这种不对等关系时则显得力不从心，难以有效弥平当事人之间的地位落差并缓和利益冲突。如果立法想要通过规则的设计来平衡双方的利益关系，那么，首先应当对当事人之间法律关系的本质进行认定。对于金融经营者与消费者之间法律关系本质的判定，信义关系原理可以为我们提供较好的解释工具。

（一）信义关系的内涵及特点

信义关系指的是在一方信赖他方的能力和经验，并将自己权利托付给他方的情形下，当事人之间所产生的法律关系。在信义关系中，信赖他方而托付权利的一方成为托付人（entrustor），受信赖而被托付的一方成为受信人（fiduciary），为处理托付人的事务而提供服务[1]（P81）。在英美法中，传统的信义关系主要存在于代理法中的本人与代理人之间、合伙法中的有限合伙人与普通合伙人之间、信托法中的受益人与受托人之间以及公司法中的公司与公司董事和高管之间。信义关系建立之后，双方当事人之间的权利义务关系处于失衡状态。受信人基于托付人的授权而取得了对托付人的优势地位或影响力，有可能利用其获得的授权来为自身谋取利益，或者在处理事务过程中疏忽大意，从而对托付人的权益造成损害。托付人则因为专业知识的缺乏而难以对受信人的行为进行有效监督，自身处于易受侵害的脆弱地位。

针对一方因信赖另一方而进行授权托付并因此处于弱势地位的情形，英美法系国家的法院在一定条件下会运用衡平法理念，将某些社会关系认定为信义关系，对受信人设定信义义务并追究其违信责任。法院借此督促受信人为托付人忠实勤勉地处理事务，维护当事人之间利益关系的平衡[2]（P1412-1415）。根据法院的观点以及学理的见解，信义关系往往具备四个特征：第一，托付人对受信人存有较高程度的信赖，并将其权利托付给受信人。受信人因而成为托付人的替身，为托付人的利益而处理事务[2]（P1438-1440）。第二，当事人对于信赖的存在以及信义关系的建立有着合理的预期[3]。第三，为有效处理事务，受信人获得托付人宽泛的授权，并掌握了托付人的财产及重要资源。同时，受信人还就其所处理的事务享有决定权或事实上的控制力和影响力[2]（P14092-1404）；第四，托付人在授权后即陷入受信人可能滥用其优势地位的风险中，并且难以通过自身能力来降低此种风险[4]。

（二）金融经营者与消费者之间信义关系的成立以及经营者信义义务的承担

信义关系原理的适用范围也逐步扩展到了金融商品交易领域，并经由立法和司法实践而得到不断发展。例如，美国最高法院在判决中认定投资顾问应当对其客户承担信义义务⑤。除此以外，美国法院也通过个案中逐步向证券经纪自营商（brokerdealer）施加信义义务的约束[5]。在判定信义关系，以及金融经营者信义义务的存在与否时，法院通常会综合考虑以下因素：第一，依据金融经营者所提供的服务。倘若金融经营者与消费者之间仅有单纯因存款而建立的账户关系以及委托指令执行关系，即当事人处于相对平等的交易地位，则当事人之间难以成立信义关系。而如果经营者在提供服务时，依其专业能力而为客户提出建议或指导，则当事人之间可能成立信义关系。第二，依据金融消费者的依赖程度。如果消费者欠缺专业能力与经验，在决策中对金融经营者提供的建议存在较高程度的依赖，并且此种依赖也为经营者所知悉时，当事人之间即可能存在信义关系⑥。其三，依据金融经营者从交易中是否获取了一定的费用或其它利益，若是经营者通过金融商品的交易而获取了某种利益，则法院倾向于认定此种关系为信义关系[6]。

倘若以上述判断标准来考察我国金融商品交易的实践，则可以发现金融经营者与金融消费者之间通常会成立信义关系：首先，较之于一般消费商品而言，金融商品的复杂性及专业性程度更高，而且并无实体可供检视，其特性难以为非专业人士所了解。消费者因专业知识的缺乏，在购买金融商品时常常会依赖于经营者的推荐介绍，经营者为了销售商品也乐于进行推荐介绍，当事人之间并非单纯的买卖指令执行关系。其次，银行等金融经营者在我国大众心目中通常具有专业、可信赖的形象，其做出的推介行为通常会对消费者的决策产生重大的影响力和控制力，并且此种推介行为也会给经营者自身带来利益。再次，在金融商品交易中，经营者因其专业知识与经验而在交易中取得优势地位，其可能利用优势地位从事不当销售而损害消费者的利益。相对而言，消费者处于劣势地位，因其专业知识和信息能力的匮乏而难以监督防范经营者的不当行为。因此，在金融商品交易过程中，金融经营者与金融消费者建立了一种信义关系。金融经营者在信义关系中对消费者拥有优势，实质上处于受信人地位，消费者则处于弱势的托付人地位。

三、金融经营者信义义务内涵之确定

信义义务包含两方面的基本要求：其一，受信人应当为托付人的最大利益行事，避免与托付人的利益冲突，即受信人负有忠实义务；其二，受信人在为托付人处理事务时应当谨慎勤勉，并且具备相应的专业知识与技能，即受信人负有注意义务[1]（P91-92）。金融经营者信义义务规则即是这两项基本要求的具体化。法律通过一系列信义义务规则的设置来防范金融经营者的不当行为，确保其能为消费者的利益忠诚勤勉地提供服务。

（一）金融商品的妥当提供：适当性原则遵守义务

所谓适当性原则（suitability），指的是金融经营者应当在对金融消费者以及相关金融商品进行合理调查的基础上，向消费者推介适合其投资目的的金融商品或提供恰当的投资建议。在美国金融业监管局（FINRA）发布的2111规则中，适当性原则既包含了对金融经营者忠实义务方面的要求，即经营者不得为自身利润的考虑向消费者提供明显不适当的金融商品或投资建议，同时也包含了注意义务方面的要求，即经营者必须以合理的勤勉来查明消费者的相关信息以及金融商品的属性，以便有合理的基础确信其提供的建议和金融商品适合投资者的需求。

具体来说，适当性原则遵守义务包含三方面的规则：第一，合理根据适当性规则，又称“了解你的商品”规则，即金融经营者必须实施合理的调查，对金融商品的风险和收益状况进行充分的了解，以此为基础来确定该商品或投资建议是否适合某些消费者[7]。第二，特定客户适当性规则，又称“了解你的客户”规则，即金融经营者必须妥当查明消费者投资状况的相关资料，包括消费者的年龄、财务状况及财务需求、投资经验、流动性需求、风险承受能力等等有关信息，从而有合理的根据认为某些金融商品或建议适合该消费者。第三，数量适当性规则，即已经控制消费者账户的金融经营者，必须依据周转率、成本—权益比率、买入卖出交易等因素，来确定其所给出的投资建议对消费者而言不会构成过度交易。

（二）金融商品交易过程中更高标准的资讯告知：说明义务

在金融经营者以合理方式对金融消费者的投资状况进行了了解，并且掌握了金融商品的特性之后，经营者应当以消费者能充分理解的方式向其说明该商品的重要信息。不同于一般的信息披露义务，说明义务要求金融经营者不仅应当向消费者传达准确和充分的信息，而且该信息的传达方式必须达到能够为消费者所能充分了解的程度。在实践中，由于金融商品日趋复杂，即使消费者获得了大量的信息，也会因分析能力的欠缺难以有效掌握金融商品的特点。因此，法律应当对金融经营者规定更高程度的说明义务，以缩小当事人之间的信息差距，营造相对平等的信息环境，使消费者能够基于充分的信息而形成理性决策。

根据说明义务的要求，金融经营者在向消费者销售金融商品时，应当将该商品的重要事项进行妥善说明，以此为消费者的正确决策提供必要信息。综合日本以及我国台湾地区的立法及司法实践，金融经营者说明义务的内容至少应当包含商品的基本结构、风险的有无及其程度、风险发生的主要原因、交易费用等[8]。对于说明的方式，原则上应采取能够为一般人所能理解的方式为之，并在个案中斟酌金融商品的复杂程度以及消费者的属性，在提供书面材料的基础上采取适当及必要的方法，比如经营者在交易过程中，应当通过清晰明了的口头说明以及绘制简易图表等方式，对结构较为复杂的金融商品作辅助说明[9]。

（三）高风险金融商品交易中的提醒和建议：助言义务

对于一些结构复杂、隐含巨大风险的金融商品，即使消费者具有一定的投资经验，并且金融经营者也已经妥当地履行了说明义务，但在实践中，消费者仍然难以准确掌控该商品的风险，在交易中有遭受重大损失之虞。为了预防消费者遭受意料之外的巨额损失，立法应当在这一类金融商品的交易过程中，对拥有专业能力的金融经营者设定进一步的信息提供、提醒和建议义务，即所谓助言义务[8]。

助言义务是对说明义务的进一步发展。金融商品交易是一种持续性交易，在当事人缔约之后，信息不对称现象依然存在。在高风险金融商品的交易中，信息获取的不及时会给消费者带来巨大风险，所以，金融经营者在此情形中仍然对消费者负有持续的通知义务，以便于消费者进行后续的投资判断。助言义务不仅包含持续的信息提供义务，而且还强调金融经营者对消费者后续投资行为的警告和适当建议义务。倘若消费者做出了明显错误的决策而给自身带来重大风险，经营者即应当运用其经验对消费者进行提醒或给予一定指导，以免其遭受巨额损失。助言义务目前在日本和我国台湾地区的司法实践中得到了确认：一方面，金融经营者应定期检视金融商品的风险及价格变化，将影响商品价格剧烈变动的危险因素及时通知消费者，以便消费者判断是否赎回商品[10]；另一方面，倘若金融经营者发现消费者明显误解了金融商品的特性，从事显然不合理的交易，经营者则应当对消费者进行提醒，或者应当结合消费者的属性以及商品特性，给予其适当的指导建议[8]。

四、金融经营者信义义务在我国立法中的引入

近年来，加快制定一部《金融消费者权益保护法》在我国学界和实务界得到广泛呼吁。在我国目前由监管机构和自律组织出台的行政规章及自律规范中，虽然已经出现了适当性原则以及说明义务的相关规定，但这些规范大多法律层级较低，并且没有规定金融经营者实施不当销售行为的民事责任，难以在民事诉讼中得到适用。因此，未来《金融消费者权益保护法》的制定过程中，有必要将金融经营者的信义义务具体化为消费者可以直接援引的私法规则，明确经营者违反信义义务的民事责任，从而使消费者能够依据这些规则获得司法救济。

（一）信义义务规则的建立：以适当性原则遵守义务和说明义务为核心

首先，金融经营者在金融商品交易中应当遵守适当性原则。适当性原则包含两层涵义：从积极层面来说，该原则要求经营者必须以妥当方式充分了解金融商品的特性以及消费者的属性。经营者应当对所出售的金融商品进行风险评级，并对消费者年龄、财务状况、投资经验、风险承受能力以及流动性要求等方面的信息进行妥善评估，在此基础上向消费者推介适合其投资需求的金融商品。就消极层面而论，经营者不得为了赚取利润而诱导风险承受力低的消费者购买风险较高的金融商品，也不得误导对流动性有要求的消费者购买不能任意回赎的商品。

其次，金融经营者应当结合金融商品的特性及金融消费者的属性，向消费者就金融商品的重要事项作准确和充分的说明⑦。金融经营者不能仅仅通过交付文本材料来履行其说明义务，而是应当结合金融商品的复杂程度以及消费者的属性，尽量使用清楚易懂的语言向消费者口头说明，或是采用其它必要的辅助说明方式，达到使消费者能够充分理解的说明程度。金融商品重要事项的具体内容，以及说明义务所要求的具体方式和程度，应当由监管机构制定的实施细则予以规定。

在特定情形下，立法可以对金融经营者的信义义务进行一定程度的免除。例如金融消费者明确表示自愿购买超过其风险承受能力的金融商品，金融经营者在给予其合理提醒并经书面确认之后，即可豁免适当性原则的要求。但是，此种情形下经营者仍然需要向消费者妥当履行说明义务。再如，短时间内就同一种金融商品进行反复交易的消费者，在其向金融经营者作出不需要说明的意思表示之后，经营者的说明义务即可获得免除。

（二）违反信义义务损害赔偿责任的明确：侵权责任

金融消费者与经营者在举证能力方面存在巨大差距，消费者通常难以举证证明经营者的过错，从而在诉讼中处于不利地位。因此，立法在将违反信义义务的责任规定为侵权责任的基础上，有必要在归责原则设定以及举证责任的分配方面给予消费者倾斜保护。

在具体规则的建构方面，首先侵权责任的归责原则应实行过错推定原则，倘若金融经营者违反了适当性原则以及说明义务的相关要求，即可推定其存在过错。金融经营者欲实现抗辩，则必须证明自己妥善地满足了信义义务的相关要求。其次，在因果关系的证明方面实行举证责任倒置。金融经营者欲免除其责任，则应当证明消费者的财产损失与经营者的销售行为之间不存在因果关系。再次，由于金融商品可能的盈利状况通常难以估计，所以，侵权损害赔偿只能就实际损失部分进行填补，在赔偿范围上宜实行数额推定机制，即以本金减损以及利息损失推定为损害数额。除此以外，立法在确认消费者损害赔偿请求权的同时，也应当赋予消费者法定的合同解除权，使得消费者能够及时脱离合同约束，从而给予其更为周全的保护。

在证据的保存方面，立法应当规定金融经营者必须将金融商品交易中所使用的销售文件进行留存，并妥善保管消费者的个人资料。对于实践中容易引起纠纷的，具有复杂和高风险特性的金融商品以及金融机构代销的金融商品，金融经营者应当在征得消费者同意之后，对金融商品的销售过程进行录音或录像。

为了避免形成对金融消费者的过度保护，立法应当在特定情形下减轻或免除金融经营者的法律责任。例如在金融商品交易中，金融经营者向消费者告知了其个人资料保护的相关权利，并且说明了提供个人资料的重要性，如果消费者在此之后仍然拒不提供个人资料或提供虚假资料，导致金融经营者不能妥当进行适当性评估和充分说明，那么在这种情形下，经营者即应当免除相应的损害赔偿责任。此外，如果消费者对损害的扩大有过错的，金融经营者可以援用过失相抵规则，请求法院减免其损害赔偿金额。

注释：

①参见武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商终字第00572号民事判决书。

②参见北京市东城区人民法院（2014）东民初字第06411号民事判决书。

③参见上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第2121号民事判决书。

④参见我国台湾地区“金融消费者保护法”第4条。

⑤See SEC v. Capital Gains， 375 U.S. 180， 194 （1963）.

⑥See Royal Bank v. Aleman， [1988] 3 W.W.R. 461.See Royal Bank V.Aleman，[1988]3W.W.R.461.

⑦所谓重要事项，指的是对消费者做出决策有重大影响的事项，如金融商品的基本结构、风险程度、交易费用、消费者具体权利及其行使等等。

参考文献：

[1]谢哲胜.财产法专题研究（三）[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[2]D. Gordon Smith. The critical resource theory of fiduciary duty [J]. Vanderbilt Law Review， 2003，（55）： 1412-1415， 1438-1440， 1402-1404.

[3]Kelli A. Alces. The fiduciary gap [J]. Journal of Corporation Law， 2015，（40）： 365-367.

[4]Tamar Frankel. Fiduciary law [M]. London： Oxford University Press， 2011：6.

[5]Marc I. Steinberg. Securities regulation [M]. Danvers： LexisNexis， 2013：892.

[6]林育廷.论金融专业人员之信赖义务[J].东吴法律学报，2009，20（4）：234-239.

[7]Michelle Lichtor. How 'suitable' is the language of suitability in the modern era [J]. Journal of Corporation Law， 2013 （39）： 201-218.

[8]陈洸岳.金融消费者保护法下业者损害赔偿责任初探[J].月旦法学杂志，2011，199（12）：5-25.

[9]王志诚.金融行销之控制及法制变革[J].万国法律，2011，179（5）：2-10.

[10]詹森林.台湾金融消费者权益之保护[J].月旦法学杂志，2013，214（3）：46-68.

（责任编辑：宁晓青）

Abstract：Some financial institutions mislead consumers when selling financial products， which cause losses to consumers. According to current Chinese Law， however， it is difficult for consumers to obtain legal relief. In countries of AngloAmerican law system， the courts identify the relationship between financial institutions and consumers as fiduciary relationship based on the fiduciary relationship theory， and routinely impose fiduciary duties on financial institutions. The relevant theories and rules merit examining. It is necessary to set up fiduciary duty rules， which contain the rules of suitability and explanation obligation. Moreover， it is also important to establish civil liability of breaching of fiduciary duty， which empowers financial consumers to acquire remedies and help to prevent financial institution's mis-selling conduct.

Key words：Fiduciary relationship； Fiduciary duty； Suitability； Explanation obligation