当事人未选择国际商事仲裁法时的法律适用

高玉琢

（200444 上海大学法学院 上海）

当事人未选择国际商事仲裁法时的法律适用

高玉琢

（200444 上海大学法学院 上海）

国际商事仲裁中，在当事人没有没有自主选择准据法时，由仲裁庭决定仲裁案件的法律适用，一般有三种做法：一是通过冲突规范的指引确定实体法；二是直接适用国内实体法律；三是适用非国家制订的实体法律规则。

国际商事仲裁；准据法；适用

在国际商事仲裁中，尽管世界各国法律多明确规定当事人可以协议选择纠纷实质问题适用的法律，但现实中经常发生当事人并不行使这项自主选择权。因此对于合同准据法的确定，即由仲裁庭决定仲裁案件的法律适用，一般有三种做法。

一、通过冲突规范指引确定实体法

联合国《示范法》第28条第2至4款规定了①当事人未作选择情况下仲裁庭应依据什么原则来决定案件的法律适用问题：“②如当事人各方没有任何约定，仲裁庭应适用自己认为可以适用的法律冲突规则所确定的法律。③在一切情形，仲裁庭均应按照合同条款作出决定，并应考虑适用于该项交易的贸易习惯。④仲裁庭只有在当事人各方明确授权的情况，才应按照公平合理的原则作为调解人作出决定。”

在现代国际商事仲裁规则规定中，为确保仲裁案件适用法律合理性而规定仲裁庭首先找出应适用的冲突法律规则，再依据冲突规则决定应适用的实体法律，在实践中，仲裁庭先以纠纷合同有最密切联系为原则来决定那一国的冲突规范，然后再通过该国冲突规范的指引决定某国的实体法。下面就仲裁庭以什么理论来选择哪个国家的冲突规则，加以介绍：

1.仲裁地的冲突规范

传统的国际适事仲裁中，依据仲裁地的冲突规范来确定纠纷实质事项法律的适用，是当事人未作法律选择时的一种最普遍、最基础的方式，即使在现代，依据仲裁庭或仲裁员认为合适的冲突规范来决定实体法的适用，已被众多的国际仲裁机构的仲裁规则或国际公约所采纳，但“仲裁庭认为合适的冲突规则”虽然并不总是，但却经常是仲裁地的冲突规范。

2.适用与仲裁程序法相同的国家的国际私法规范

鉴于国际私法是程序法，仲裁员也常适用与仲裁程序法相同国家的国际私法来决定案件实体法律的适用。

二、直接适用国内实体法

直接适用国内的实体法，实际上就是直接找出合同的准据法。而直接找出合同的准据法在当代最为流行的就是通过合同的缔约地、履行地、合同当事人的居住地、营业地、法人登记地等，包括仲裁地，从中找出与合同密切联系的国家法律，以此作为合同的准据法。如《中华人民共和国海商法》第四章关于涉外关系的法律适用的第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

三、适用非国家制订的实体法律规则

与仲裁程序法一样，仲裁案件实体事项的法律适用超越国家之外而适用国际法一般法律原则。联合国《示范法》工作委员会对《示范法》第26条第1款规定的解释是，除可选择各个不同国家的国内法外，当事人可选择包含在国际条约中的法律规定，具有国际水平的、甚至尚未生效的同样法律文书，特别在早期的石油特许协议或经济开发协议中，仲裁庭多适用国际法原则来决定当事人之间的纠纷。

1.适用国际法或一般法律原则

传统理论认为，国际法是调整国与国间的法律关系，不应该适用于商事交易中，但鉴于国际法在发展过程中，尤其是第二次世界大战后，已不再局限于调整国家间的法律关系，而扩大到调整国家与国际组织、国际组织间、甚至国际组织与个人间、国家与个人间等关系（如关于解决外国和其它国家国民间投资争端的公约），因此，当事人在法律关系中全部或部分规定或在仲裁程序中同意仲裁庭适用国际法律原则来解决彼此间的纠纷，也有可能发生。如《国际银行重建和发展一般条件》的规定，“根据贷款协议和保证协议，银行、借贷人、保证人和银行间的权利和义务，依据他们订立的条款是有效的和可以强制执行的，不论他们的任何国家或政治实体的法律规定是否相反”，由此可知，国际重建和发展银行与其成员国政府间的关系在贷款协议和保证协议中不受任何国内法律所调整，而将其置于国际法的支配下。但国际法不能完全调整商事行为的法律，例如贷款的支付方式、纳税问题，也可能在私人投资市场发行证券等问题上求助于国内法律。

2.友好仲裁：经当事人授权，依据公平合理原则裁决

在国际商事仲裁中，还允许仲裁人或仲裁庭依据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则对纠纷的实质问题作出裁决，而不适用任何法律，这就是友好仲裁。有关国际公约和许多国家都肯定这点。但需要注意的是：

第一，并非世界上所有的法律制度都通晓或都适用公平合理原则进行裁决。而联合国《示范法》之所以在法律适用条款中规定仲裁庭经当事人双方授权可以依据公平合理或公允和善良原则或作为友好调解人裁决案件本身是一种启示，即便并非所有法制度都适用公平合理原则裁决案件，《示范法》没理由阻止已建立的仲裁实务，也就是说，《示范法》应尽可能地反映客观世界中已经存在的制度；第二，作出友好仲裁规定与国际商事仲裁中降低仲裁地的作用原则相一致。其三，该条款要求当事人须明确授权。

作为一种仲裁制度，示范法认为，利用公平合理原则裁决可作为“示范”加以推扩。但是适用公平合理原则并不是仲裁庭自由裁量的结果，而是有客观标准的，这个客观标准就是必须“尊重合同条款”、“考虑适用于该项交易的贸易习惯”。

我国《仲裁法》对仲裁案件的实体法律适用问题并没有规定，中国国际经济贸易仲裁委员会现行仲裁规则第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定。参考国际惯例，并循公平合理原则，独立公正地作出裁决。”就是指在当事人没有选择适用的法律时，仲裁员可以根据公平合理原则裁决。

高玉琢，上海大学法学院2014级在职法律硕士研究生。