从描述性到分析性：法律史教学改革管见

摘要：以描述性为特征的法律史教学面临危机，需要以分析性为导向尝试着法律史教学改革。法律史的分析性表现在因果关系分析、古今中外的对比和案例分析上，因而需要编写法律史教学的案例集。

关键词：法律史；描述性；分析性；案例集

中图分类号：G642文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）09-0094-02

法律史属于理论法学学科，不具有部门法的实践性，面临着被边缘化的危机。而司法考试制度又进一步凸显了法律史学课程的所面临的尴尬境遇。作为一名从事法律史课程教学的西部高校教师，常常会设问：如果让法学专业学生自己选择课程，会有多少比例的学生选择法律史的课程？如果司法考试进一步缩减甚至或取消法律史的考点内容，还会有多少比例的学生会选择法律史的课程？我们的法律史教学到底能让学生得到怎样的收益？教学相长，老师必须发挥主体性，调动学生的积极性，故略陈管见如下：

一、以描述性为特征的法律史教学面临危机

描述事实，本是史学的基本任务。法律史是法学和史学的交叉学科，具有描述性，本也无可厚非。但是，如果教材的描述不深刻、细致，泛泛而谈，不能会同中西、贯通古今，而教师亦是照本宣科，那教材或课堂就只能是平淡索然，味如嚼蜡，无法激发学生的兴趣。

法理学的概念、原则，虽然也是描述性，但却是分析问题的工具，可以据以分析社会现象、法律问题。部门法的概念、规则，更是实用的分析法律问题的精致技术性工具。法律史学，与法理学、部门法比较，缺乏的是分析性，更多的时候是描述性的。法史学似乎不具有以解决问题为导向的分析性。

部分从事法律史教学的教师，常常抱怨法律史研究的成果产出慢，法律史教学也比较困难。法律史课程教学，面临深刻的危机。其表现有三方面：

一是课时量十分有限，而教材内容又十分庞大。法律史课程的学时，可能各高校法学院会有不同安排。重点法科院校一般会给予较多的课时，但一般的院校安排的课时量十分有限。比如，笔者所在机构的法律史课程共有四门，中国法制史48学时，中国法律思想史、外国法制史、西方法律思想史，均为32学时，而每本教材约近450页。除去随堂考试所花费的2学时，则只剩余15次课，平均每次课要教授30页的课程内容。这样的讲授只能“浅尝辄止”或“蜻蜓点水”。

二是教材内容都是知识性描述，而非法律规范、法律案例的分析。在一个网络时代，学生无需老师对其专门的知识灌输，而需要法律思维方式、分析法律问题的能力。学生厌恶知识性描述和说教，而是需要切实了解古人是如何进行法律思维和法律分析的，需要分析性的法律史课程体系。如果教师依据律例条文，分析古代的案例，就会抓住学生的注意力。而单纯的描述、转述知识，则学生就会玩手机，走神。

三是法律史课程体系内部存在着制度史与思想史的两张皮的现象，不具有融通性。法律制度史中的许多法律制度的因益损革，其背后的思想根据却在法律思想史中找不到的。由于不同的教师担负不同课程的教学任务，无法有效衔接制度史和思想史。

总之，法律史的教学内容及课程体系，均需要进行改革，从描述性走向分析性。因此，我们提出了“以分析性而非描述性为导向的法律史教学改革研究”的课题，进行初步尝试，使我们的法律史教学走出危机。

二、以分析性为导向尝试着法律史教学改革

描述性而非分析性的法律史课程和教学，是全国高校法学专业十分普遍的现象。进行改革，是一项复杂的系统工程。需要教材体例、教材内容、教材的指导思想，作出深刻的调整和改革。这也不是我所在机构这样一个地方院校所能决定的。我们所能做的就是在自己的讲义和教案中、教学过程中，进行渐进、局部的尝试，突出贵州地域特色，贯彻“分析性而非描述性”的理念。而其中，最基础的工作收集合适的教学案例，编写案例分析。

（一）法律史的分析性主要表现在因果关系上。

法律史的分析性，不同于法理学、部门法的分析性。法理学、部门法的分析性，主要表现在价值优劣评价上，即现今行为的正当性、合法性何在，而法律史的分析性主要表现在因果关系分析上，即追问一种制度何以被因益损革的因果关系。

当今中国的部门法法学体系，基本上是近代法律移植的结果。当今的法学专业学生，也基本不会去质疑这套知识体系的合法性，就把它当做评价社会关系、社会行为的准则和尺度。但是这里存在着古今之变，存在传统的断裂。比如，传统中国商事组织多采用个人合伙制，合伙人对合伙债务按股分担。但1986年的《民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙债务承担连带责任”。显然，这里存在着合伙制度的因益损革。为何从按股分担的独立责任，转变成连带责任呢？这就是法律史学需要解决的问题。这就要结合民国初年的大理院判例以及中西商贸交易来解释其中的因果关系。①这决不是一句收回领事裁判权的需要，就能清楚解释其中的缘由。收回领事裁判权可能是主张法律近代化的理由或藉口之一，其实清末至民国期间的中西经济融合、中西市场一体化才是促进中国传统法律近代化的根本原因。

传统中国商事组织多采取合伙制，而今天中国的商事组织多采取公司制，这种历史转变的脉络和原因是什么？这种大历史的宏观视角，决不是公司法这门本科课程所能给予的。

自唐律以来，直至大清律例，均“一准乎礼”，即贯彻着亲亲、尊尊的礼的原则，“平等”一直未能出现在《大清民律草案》中，何以民法的平等精神直到1930年代的《中华民国民法典》得以确立？这些问题，是十分有价值的，至少可以告诉我们不能偏执现行的制度，价值准则是相对的，没有绝对不变的永恒价值。

（二）法律史的分析性也体现在古今、中外比较上。

法律史教学要树立古今对比、中外对比观念。前文所提及的普通合伙人的对合伙债务的责任形式，就是中外对比的范例。试举一个古今对比的案例：清嘉庆八年十二月十九日，贵州省兴义府苗人贺阿高，因占同母胞弟贺登禄的地基建房屋，贺登禄上前拦阻，贺阿高执担向殴，被贺登禄接住不放。贺阿高用力拉脱，失足跌脱，磕伤头上偏左，延至次日早身死。嘉庆九年，贵州巡抚复审具题认为，贺阿高是贺登录胞兄，贺登禄应依“弟欧兄致死律”，应拟斩立决，先行刺字。但贺登禄因兄贺阿高霸占受分的地基，前向理论，被用担打伤，因恐被复殴，将木担夺住，贺阿高用力拉脱，自行失跌磕伤毙命，并非逞凶干犯，核其情节与请旨之例相符，相应照例声明，听候部议。嘉庆帝朱批：贺登禄改为应斩，著监候，秋后处决。显然，这里涉及到《大清律例》的“弟欧兄致死律”的适用问题，贵州巡抚认为该条所规定的是故意犯罪，案情属于过失，不应适用该条，于是依例请求皇帝裁夺。尽管皇帝降低了刑罚，依然处以斩监候。如果比较一下《中华人民共和国刑法》第二百三十三条的过失致人死亡罪、第二百三十四条的故意伤害罪的条文，就会发现古今刑法的差异：一是古人不注重罪名的彼此，而注重于刑罚的合理；二是古代刑法比今天刑法严酷。该案情如果适用今天刑法，则可能不负刑事责任了。通过中外、古今对比，可以让学生的法学知识能有机联系，成系统，能融合、贯通，臻于打通任督二脉。

（三）法律史的分析性还体现在案例分析上。

有法司裁判案例的实践，就会裁判技术的经验积累。研究古代判例，既可以了解古人的裁判方法，又可以了古代的社会，还可了解古代法律的价值，最重要的是了解古代中国法律的运作。以案例导向的法律史教学，已经有赵晓耕的《中国法制史案例教程》（北京大学出版社2006年版）、吴丽娟、杨士泰的《中国法制史案例教程》（中央广播电视大学出版社2007年版）、邹亚莎、刘盈娇、汪珍的《中国法制史案例与史料研究》（法律出版社2014年版）。但是稍嫌地方特色不够。笔者拟就贵州高校的法律史案例教学提出初步建议如下：

1、对中国法律史（法制史和思想史）课程教学进行改革，收集典型案例，融通制度和思想，模拟古代的案例裁判和法律分析。其中，贵州是明代才建立行省，故而明清民国时期的发生在贵州的案例，是我们的重点。拟在《明实录》、《清实录》、《清水江文书》、省档案馆、贵阳市档案馆等中，收集贵州案例，进行统一体例安排，出版一本《明清至民国贵州省法律史案例集》，作为辅导教学用书。

2、由于收集外国司法判例，涉及多语种，甚至是拉丁文等古代西方语种，进行翻译的难度较大，我们的力量有限，暂时放弃对外国法律史（法制史和思想史）的改革计划。但是，可以就近代法制史部分，进行尝试，因为近代西方主要发达资本主义国家均在华有领事法院或其他独立法院，会处理一些华洋或洋人间的诉讼案件，这些案件既涉及中国传统法律，又涉及到英、美、德、法、俄、日等外国法律。这些案例散见于各种报刊和其他历史文献之中。拟编写一本《近代中西法律冲突案例集》，有助于理解中西法律传统，实现“会同中西”。

总之，从描述性到分析性的法律史教学改革，着力于培养法学本科学生的学习兴趣，扩宽其分析法律现象的视野，提高其的法律思维能力。

注释：

①参见程泽时、张生：《民国前期金融组织法的转型——以固有合伙责任习惯的改造和重构为视角》，《中华法系》，法律出版社2015年版，第301-328页。

基金项目：本文系贵州师范大学2016年度省级本科教学工程建设项目“以分析性而非描述性为导向的法律史教学改革研究”的阶段性成果之一。

作者简介：程泽时（1975-），男，汉族，湖北黄石人，副教授，法学博士，贵州师范大学法学院，研究方向：法律史。