视频聚合平台“盗链”行为的侵权认定

林子英　崔树磊

随着移动互联网通讯技术、移动智能终端设备以及移动应用的飞速发展，移动互联网产业所提供的服务在改变着每个网络用户的日常生活、办公、娱乐等方方面面的同时，也对法律的规制提出了更大的挑战。尤其在视频服务领域，视频聚合平台的“盗链”问题已经成为行业内普遍关注的一个问题，也引发了众多有一定影响力及关注度的著作权侵权及不正当竞争纠纷。但在不同的纠纷处理当中，司法实践侵权认定标准及处理结论却不统一，这种分歧更加引起实务界及理论界的广泛争论。视频聚合平台的“盗链”行为本质是什么，是否应受著作权法的规制，侵权与否判定的标准是什么，这些问题，都值得深入探讨。

一、视频聚合平台的模式

（一）聚合平台的界定

聚合平台并不是技术领域、法律领域的专业概念，而是对一类事物本质特征的形象概括。聚合平台，顾名思义，即提供一个平台，聚集更多的资源为用户提供播放、下载服务的网站或软件。而聚集视频资源的平台，正是本文要探讨的对象——视频聚合平台。简单而言，它可以聚集多个视频网站最新、最热、最齐全的视频内容，在一个网站（或APP，移动互联网下以APP形式为主）中呈现，供用户观看。因此，应当说视频聚合平台是一种依托于互联网视频产业中传统视频网站的一种经营模式。

（二）移动互联网平台下的视频聚合平台的新特点

在移动互联网的网络环境下，因移动设备硬件限制及个性化服务的需求，网络终端入口由单一趋向多样，这种入口多样化的体现便是移动APP应用软件。传统视频网站纷纷推出基于各自网站的APP应用，与之相应，视频聚合服务提供者亦纷纷推出各自的APP，广泛适用于包括手机、平板电脑、智能电视等终端设备。

1.从经营环境上讲，传统视频网站的经营方式发生变化

传统视频网站的经营变化主要表现在内容正版化及经营模式日趋成熟化两个方面。视频网站已初步形成了“会员+广告”的营收模式，同时亦在探索多元化的商业模式。

因有上述两方面的因素，视频网站的经营者日益重视对各自采购版权的作品从技术措施方面加强保护。任何可通过网络访问与播放的视频资源均存储于视频网站的服务器当中，而任何网页及资源均对应有URL（统一资源定位）地址。视频网站至少采取了以下措施保护其视频资源不被随意盗取：第一，使用不同的服务器存储不同信息，加入验证机制。可直接通过链接访问的URL地址与视频资源最终存储的URL地址不同，两个URL地址对应的服务器也不同，前一URL对应的是视频网站公开服务器，用户可通过链接直接访问，后一URL对应的服务器用户则无法直接访问。同时，视频资源存储的URL地址，经过视频网站加密处理，加入特定参数，形成一定的验证机制，以保障视频资源最终给用户呈现前通过视频网站的验证。第二，针对用户的播放请求进行播放器验证，只有使用视频网站的播放器才允许播出，以阻止他人未经视频网站许可对视频资源进行抓取和直接访问。第三，对需要会员付费才能观看的影视剧作品，播放之前需进行收费验证环节，以验证用户是否正常交纳费用。第四，视频网站通过ROBOTS协议设定，禁止其他网站对其服务器上存储的视频文件进行抓取和直接访问。应当说，通过上述多重机制的保护，虽然用户可以随时观看视频网站上的视频资源，但仅只限于通过其网站或者APP进行观看。

2.视频聚合平台相应经营方式发生变化

既然视频聚合平台本质上还是提供一种服务，那这种服务从根本上讲还是要以别人的内容为基础，将别人的内容拿来为自己所用，不可避免地仍要采取链接的技术，这一点，在移动互联网时代的视频聚合平台仍未改变，但其行为方式却发生了变化。

首先，视频聚合平台的行为更加复杂，不再仅仅是一个单一的设链行为。传统的聚合方式，系在其自有平台上设置链接，用户访问使用时，将脱离该聚合平台，转向被链网站。而在移动互联网的聚合阶段，视频聚合平台的经营者至少包含开发APP、宣传推广APP、搜集资源、存储资源信息等多个行为，其行为包含更广，行为评价也更复杂。

其次，视频聚合APP在向用户提供所谓“服务”的过程中使用了对视频网站技术进行破解的手段。其实现方式，简单地讲就是对视频网站技术措施进行“见招拆招”的破解：通过破解技术手段获取视频资源的绝对地址，骗取视频网站的验证，链接该地址，获取数据，实现播放。这种破解，或者是将破解代码内置在其APP应用当中，或者是通过后台实现，根据视频网站的加密措施不同有所不同。正是基于视频聚合APP获取视频网站资源手段的技术性与非正当性，视频网站将视频聚合APP的所谓“链接”形象地称为“盗链”。

最后，视频聚合平台日益将自己宣传、定位为一个内容提供者。在对其APP的宣传过程中，往往使用“海量资源”、“最全”、“最新”、“热播影视剧”等字眼，吸引用户的注意。

应当说，无论从其技术本质来看，还是从视频聚合平台自我辩解的角度来说，“盗链”均是“链接”视频网站的资源从而最终实现播放。链接是互联网生态下的一个重要概念，链接打破了不同服务器构筑的网站之间的界限，使得互联网成为一个互联互通的自由世界。但是，“盗链”的所谓“链接”与传统链接有根本的不同，有必要从法律角度上加以区分，主要表现在以下几个方面：（1）后者所链接的是被链网站允许直接访问的服务器、URL地址对应的页面，而前者所链接的是被链网站不允许直接访问的服务器及URL地址；（2）后者可实现网页跳转、呈现资源来源，而前者对资源的呈现仍是在其APP下，并不完整呈现资源来源，即使有相应标识，也仅是以不明显的方式呈现，同时一般会去除广告、会员收费环节，导致被链接网站传播作品的利益无法实现；（3）后者在符合互联互通的互联网基本精神的前提下，基本为被链接网站所欢迎、接受，而前者实施的手段，恰恰是视频网站采取多重手段予以防范的对象，说明了视频聚合软件实施的行为违背被链网站的基本意愿；（4）后者是全网进行，有一定的随机性，而前者通过非法解析手段，选择特定对象，即特定的视频源，将其资源整合至自己的软件当中。

由此，我们可以看出，传统链接不侵占被链网站的利益，不违背被链网站的意愿，属于合法的网络服务行为。采取破解技术措施的“盗链”，则违背了被链网站的意愿，使被链网站的利益不能实现。

二、视频聚合“盗链”行为的认定

由于技术的发展、视频聚合平台经营模式的变化，加之法律的滞后性，使得司法审判对形式上大同小异的视频聚合平台如何认定的问题存在观点分歧。有基于用户感知标准认定为直接侵权，有事实推定、坚持服务器标准认定为直接侵权，有基于服务器标准认定构成间接侵权，有基于实质替代认定构成提供从而构成直接侵权，有基于当事人不正当竞争的诉讼请求认定构成不正当竞争行为1……司法实践如此不统一，既有当事人权利基础、诉讼请求不同的个案原因，也有对现行法律的理解以及侵权认定标准认识不一的原因。

（一）现行信息网络传播权的基本立法规范

根据著作权法第十条第（十二）项的规定，信息网络传播权，系以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。从上述规定可以得出，构成信息网络传播行为应符合以下条件：（1）信息网络传播采用有线或无线的方式；（2）受到信息网络传播权控制的行为是“提供行为”；（3）网络用户可以在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得作品。而在“盗链”是否构成侵权认定的过程中，最大的分歧以及核心的问题在于对“提供行为”的认定。

2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《信息网络传播权规定》）第三条第一款规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。该条第二款规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。从上述规范的逻辑性来看，信息网络传播行为仍是界定在“提供”层面，具体“提供”方式的列举没有穷尽也并非对其他“提供行为”的排除。

我国著作权法对信息网络传播权的规定，直接来源于1996年12月20日缔结的《世界知识产权组织版权公约》（简称《版权公约》）的表述。2《版权公约》第8条规定，“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”其后半部分的“将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”系我国著作权法信息网络传播权规范来源的直接参考依据。因语言表述的差异与限制，可以参考条约的英文文本，来理解“提供”二字。3中文的“提供”对应的是英文“making available to the public”（使之处于公众可获取的状态）。使公众可获取的状态是界定“提供”的结果。

同时，根据《版权公约》“基础提案”，这种“提供”，还应当是initial act of making the work available，4意即初始提供行为。其中的“initial”（初始）指明对落入该权利（向公众传播权）规制范围内的行为，不应作过分扩大解释，从而将硬件服务/网络服务不恰当地认定为侵权行为。

（二）“盗链”行为的司法认定

1.聚合平台“盗链”构成提供

通过回归到信息网络传播行为本质，我们可以对视频聚合软件的“盗链””行为是否构成“提供”进行分析。第一，一方的“提供”对应的是另一方的“获取”，仅仅通过聚合平台本身，网络用户即可实现对视频网站上影视作品全部内容的正常观看，而无需借助任何其他因素实现获取；第二，这种获取，对于未安装视频网站APP、未进入视频网站的网络用户，原本是不可能实现的；在进入安装视频网站APP（或进入其网站）以获取作品的可能之外，网络用户获得了新的获取作品的可能，即将被链的视频网站的服务器作为其实现提供的外置存储资源；第三，有信息网络传播权的视频网站向用户提供作品的方式，与聚合平台向用户展现作品的方式，效果完全一样，从而使得视频网站通过作品在信息网络传播权的实施过程中的经济价值完全转移至聚合平台。结合上述分析，聚合平台的盗链，已经构成信息网络传播意义上的提供。

2.“盗链”构成“初始提供”

有学者指出，将作品上传到开放服务器后，则用户原本就可以通过直接登录该服务器获得作品，只要作品未删除且服务器一直开放，则作品的可获得的状态就会一直持续，因而设置深度链接，不可能导致作品“第二次”处于可获取的状态。但是如果将作品下载后，再次上传至其他服务器，则将导致一个新的、独立的“为公众所获得的状态”。5这种意义上理解提供，在传统的网络环境下与网络技术下是没有任何问题的。但在视频盗链的情况下，则有所不同。

首先，使作品处于可获得的状态，不是因为“上传”至服务器。前面已经提到，视频资源存储的服务器，均是不直接对外开放、无法直接访问的。从这个意义上讲，提供并非从上传至服务器开始。

其次，视频网站向用户提供的客户端，是提供作品、使作品处于可访问状态的开始。即按照权利人的预期，只有通过其许可的客户端、播放器，获取作品的请求才被允许。

再次，盗链的客户端、盗链行为，使作品有了一个新的可获取状态、可获取途径。因为使用盗链手段的视频聚合软件的出现，权利人的约束性限制失效，使用聚合平台软件，也可以获取作品。

由此可见，在盗链的情况下，聚合平台实际上导致作品“第二次”处于可获取的状态，而这同样是一个新的、独立的“为公众所获得的状态”，构成初始提供行为。

3.“盗链”构成信息网络传播权的直接侵权

不可否认，视频聚合平台，虽然没有将播放视频存储在其服务器上，但其行为显然是将他人的服务器作为其向用户提供视频资源的存储来源，达到了向用户提供视频资源的目的。该行为显然具备了违法性，对视频网站构成了直接损害；而其实施的行为与该损害后果有着直接的因果关系，也正是由其行为引发了损害后果的产生；而上述一切的前提，均由于视频聚合平台主观上存在利用视频网站享有合法权利的作品获取利益的的主观故意。视频聚合平台的行为符合侵权行为的构成要件。

三、逆向思考：“盗链”不侵权结论下无法解决的问题

理论与实践当中，对于信息网络传播权是否侵权的判定，有坚持服务器标准的意见，该意见认为“盗链”因本质是一种“链接”，不可能构成信息网络传播权的直接侵权行为。但坚持这种逻辑，将产生司法认定当中无法解决的问题：

（一）本质上相同的行为评价方式不同

传统视频网站面临的主要侵权方式是侵权网站将作品上传至其服务器提供下载、通过设置共享文件或者利用文件分享软件提供下载，以提供作品复制件的方式完成提供。这种侵权的方式，按照服务器标准认定构成侵权没有任何问题。但随着网络技术的发展，聪明的盗版者发现，购置服务器存储空间、复制并存储作品复制件供用户下载，仍有高额的硬件成本，而采用破解技术措施“盗链”视频网站服务器已经上传与存储的影视作品，对盗版者而言，节约了硬件、带宽的投入，是一种成本更低的盗版方式。针对实践当中的这种变化，司法判定如果仍然严格坚持服务器标准，认定采取技术手段的“盗链”不构成侵权，客观上将造成鼓励采取技术手段进行侵权的效果。而侵权者无论是采取复制到其服务器供用户下载的方式，还是仅仅通过盗链向用户提供播放，从侵权结果上来看，本质上并无任何区别。对本质上相同的“提供行为”定性却不一致，这是一种无法解决的矛盾。

（二）侵权事实发生但无人负责

在传统的互联网环境下，上传至服务器等同于作品的可获取，亦等同于提供行为的完成。但在现有的网络环境下，上传至服务器并不等同于作品的可获取，亦不等同于提供行为的完成，上传至服务器加入口开放，两者结合才实现一个完整的提供行为。实践当中经常会存在权利人仅将其享有权利的作品上传至自有服务器当中，但该服务器并未对网络用户开放的情况。此时，该作品被“盗链”使用户可以在聚合平台上无需支付任何费用即可观看。在这种情况下，著作权人的信息网络传播权必然已经受到侵犯。如果不认定“盗链”构成侵权，将出现侵害作品信息网络传播权的行为已经发生，但却无人对侵权结果直接负责的情况出现。

（三）单一服务器标准局限性

以服务器作为初始提供的标准，无疑具有简洁易判断的特点，在传统互联网时代，也能达到平衡各方利益的效果。但按照服务器标准的条件，对于视频聚合软件的“盗链”行为，应当推出其不可能构成直接侵权，只可能构成间接侵权。而间接侵权以被链网站中存储侵权内容为前提，即间接侵权以直接侵权为前提。但现在行业中多见的视频聚合软件所设链的多为合法、正版的视频网站，即被链网站中不存在侵权内容。这也就意味着，要认定视频聚合平台侵权，或者说间接侵权的前提就不存在，由此推定出无法认定视频聚合软件所实施的“盗链”行为构成侵权。尽管视频聚合平台对用户点播视频的相关信息在其服务器上进行了收集、编辑、整理，但这些内容构不成对所设链作品本身的上传，也代替不了对点播视频实施信息网络行为。因此依据单一服务器理论，将使享有合法内容的被链网站得不到应有的保护、救济。显然，该理论具有其局限性。

四、结论

信息网络传播权是著作财产权，其设定的根本原因在于信息网络通信手段的发达，使得信息网络成为作品传播的一种重要渠道。从根本而言，包括著作权中传统的复制、发行权等与传播有关的权利最终均是为保护著作权人获得作品传播过程当中的利益而设定，信息网络传播权也不例外。盗链行为的本质，就是拿别人享有权利的作品，通过网络分发，实现自己的利益。如果这一行为都无法得到有效控制，那信息网络传播权立法的根本目的将在所谓链接“技术中立”的借口下被彻底架空。

应当注意到，“利益平衡”原则作为信息网络传播权案件处理的一项基本原则在《信息网络传播权规定》中虽然被提出。6但聚合平台的“盗链”，生来即是作为侵权工具被使用的，其彻底地打破了“平衡原则”。采取破解技术措施的聚合平台“盗链”被认定为侵权，并不会从根本上影响技术中立的聚合平台的发展，合法经营的聚合平台，仍然可以通过与正版网站合作、通过引流获得流量上的收益、给用户带来观影的便利等方式获得其生存发展的空间。同时，司法认定上的这种区别对待，更能在保护著作权的基础上从根本上引导网络视频的技术、市场向合法诚信经营的方向发展。