视频聚合平台链接行为的定性

杨明

聚合服务是链接技术发展到一定阶段而产生的一种商业模式，与前一代链接技术不同的是，用户可以在不脱离设链网页的情况下利用被链的作品，因而，聚合服务大大提高了用户获取信息的效率。可见，聚合服务本质上是深度链接行为的一种，但问题也随之而来——此种设链行为在著作权法框架下应当如何定性？当下，视频聚合已经成为互联网平台上非常重要的一种商业模式，但在便利用户的同时，却遭到被链网站的强烈质疑，而设链者、以及广大用户却认为这是一种应当积极鼓励的互联网创新，除非被链网站并未获得授权，否则深度链接就不存在著作权侵权问题。

一、问题梳理

我国司法界、理论界对于聚合行为的定性问题存在着巨大的分歧，标准众多。1然深究之，不过是两种价值取向之争：对于作品传播来说，深度链接究竟是直接行为还是间接行为？在讨论这一问题时，美国“Perfect 10案”被认为是始点性案例而广被引评，尤其是持“间接行为”观点的人。就该案判决来看，法官认为谷歌不构成直接侵权的几个关键词为“store”、“material objects”、“fixed”，继而，法官认为著作权受法律保护的原因与商标不同，用户误以为其就是在谷歌的网页上利用被链作品并不是一个著作权法问题。2

除了代表性案例之外，“间接行为”观点的持有者也深入揭示了其立法论来源，即《世界知识产权组织版权条约》（WCT）关于“向公众传播”（Communication to the Public）的界定，3并和我国著作权法上的“信息网络传播权”概念进行对比，认为应当将“聚合平台的设链行为”定性为间接传播被链作品的行为。

但笔者认为，对深度链接的讨论全部围绕“信息网络传播权”展开是不全面的。实际上，设链行为对被链作品的著作权的影响，涉及两个层级的问题：其一，设链行为是否直接触及著作权的权利边界；其二，如果构成对著作权的直接侵害，是否可以具体化地界定哪项权利内容受到了侵害。

关于第一个问题，肯定者认为，尽管设立者的服务器（无论对服务器采取多么宽泛的解释）上没有储存被链作品，设链行为的结果是设链者直接传播了被链作品。4与之争锋相对地，反对者则认为，应当以客观事实为依据来判断，即当用户点击链接的时候，始终都是被链网站的服务器在给予回应，因此聚合设链行为只是为传播作品提供了便利，5尚不能说触及到了著作权的边界，因而只有在被链网站构成著作权侵权的情况下设链行为才构成间接侵权。

关于第二个问题，如果认为聚合平台设链行为只是间接地触及著作权，那么其必然是与信息网络传播权相对应；但如果认为聚合链接行为有可能构成著作权直接侵权，那么在现行法的框架下，行为对应的则未必是信息网络传播权了。正因为如此，有少数学者在提出直接侵权的定性之后，认为应通过整合表演权、放映权、广播权和信息网络传播权的方式来解决问题。6

归纳起来笔者认为，视频聚合平台链接行为的定性包含以下几个方面的问题：（1）对聚合平台设链行为定性的关键词应该是哪些？（2）设链者、被链者、著作权人之间的关系是怎样的？（3）解释论意义上的信息网络传播权应如何理解？（4）立法论意义上深度链接的法律调整应如何设计？而作为研究的始点，“著作权的本质”是回答前述问题的重要基础。

二、定性分析

知识产权制度是对利用知识产品所生之利益的分配机制，著作权制度亦无例外。用产权规则来保护知识产权，是对“在高交易费用的情况下如何对一项法定（entitlement）权利进行保护7”这一问题的回应。就著作权来说，产权规则意味着著作权人对于侵害权利之排他性的行为享有禁止权，在这一点上，制度经济学的产权理论与大陆法系霍菲尔德的私权构造理论8是相通的。于是，我们论及著作权的保护时，首先应厘清的是该权利之排他性究竟及于何种范围，此即是著作权的本质。

对这个问题的回答并不困难。著作权制度本质上是对作品传播所生之利益的分配机制，因此，著作权对于权利人的核心意义在于对作品传播的控制。那么，具体到聚合平台设链行为来说，理解行为性质的关键词是“传播”而非“提供”。当然，这里有个逻辑问题，“提供”是否为“传播”的必要条件？能提供，自然可以传播，这没什么问题；但是，没有提供，就不能传播了吗？广义上来讲，传播就是指信息的传递，9即A主体能够从B主体那里获得特定的信息，对于A来讲，其关心的是自己能不能从B那里获得特定信息，而不会在意信息在B那里是何种状态。打个比方，甲想获得位于X处的信息，但甲距离X处太远而不可得，这时乙用一面镜子通过反射使得甲在原来的位置就能获得该信息。在这个例子中，我们能够说乙没有传播信息吗？我们进一步假设，X处的信息本身就处于公开的状态，任何人都可以前往X处去获得该信息，那么问题来了，对于甲而言，我们能认为信息本来就可公开、自由获得而否定乙向其传播了信息吗？甲前往X处获得信息与其通过乙而获得信息难道是一回事吗？笔者认为，前述这个例子最为关键之处在于，乙的行为使得甲能够完整、同质地获得位于X处的信息，否则自然谈不上乙向甲传播了该信息。

显然，在上述例子中，communication是与meanings相对应的，而在如前所述之WCT的定义中，communication的内涵则要狭窄一些。那么，对于作为法律调整对象的“传播行为”来说，哪一种有关communication的解释更为合理呢？换言之，对于视频聚合链接行为，我们是否还应坚持WCT里对传播的界定？笔者不认为这里有个纯粹客观的标准，立法如何取舍是一个典型的价值选择问题。视频来源于被链网站的服务器、设链网站并没有储存该视频作品，这的确是客观事实，但是否强调客观事实与公众获得作品之间的一致性，涉及到法律上如何给设链者进行定位（在前述例子中就是B的法律定位问题），如果认为设链者构成传播，那即是说，传播的法律意义不在于谁来提供信息，而在于能够接收到信息这一结果。其实，在间接侵权制度中，代位侵权（替代责任）同样是缺乏客观事实而需要承担侵权责任的制度，而对合理使用的不同判定则反映了，同样的客观行为可能有不同的法律认定。

关于作品的传播行为，WCT的《基础提案》强调，“向公众传播”的内涵中最有意义的是使作品被公众获得的初始行为，而并不在于单纯提供空间、通讯连接或为信号传输提供便利。10这里的“最有意义”很难讲就是指传播的客观事实，何况，强调客观事实对于信息的受众来说是没有意义的，因为其只在乎信息接收的结果。笔者认为，《基础提案》所说的“最有意义”也可以理解为是一种法律上的价值选择，即在WCT起草的时候，“作品被公众获得的初始行为”才能算得上是传播行为。而且，对传播行为的这一界定与当时立法所依赖的经济社会现实是相符的，聚合平台设链行为显然不是《基础提案》那个时代已有的、可以预见到的商业实践。因此，在当时，强调初始行为是对传播者与著作权人之间法律关系的恰当设置；但当链接技术使得作品可以通过这样一种聚合的方式为公众获得时，依然强调初始行为就未必妥当了，何况，设链者也并不是“单纯提供空间、通讯连接或为信号传输提供便利”，公众可以完整地、同质地从设链者那里获得作品。

实际上，播放（display）可以从两个不同维度来理解，一是技术（technology）层面，另一是市场（marketing）层面，上文的讨论正是从技术层面的分析过渡到市场层面，即从客观事实到价值选择。对播放进行市场层面的理解，也就是需要梳理设链者、被链者、著作权人之间的关系，如果由此形成的商业模式相较于之前的实践已经发生了根本性的变化，那么对设链者的行为定性就不能固守不变。

一如前述，著作权制度是作品传播所生之利益的分配机制，这里所说的分配，就是在著作权人与传播者之间进行。传播是降低公众获取作品的搜寻成本的行为，对传播所产生的收益的具体估值，即是公众获取作品的边际成本降低的数值，通常以价格的形式表现。是否存在视频聚合设链行为，将会导致围绕作品的著作权交易结构完全不同的。从市场的角度而言，设链行为相当于是增加了作品的传播方式，而视频聚合技术的价值正是在于，在传播者同质的前提下，获得相同之作品传播范围（以市场需求来衡量），使用该技术比不使用时边际成本更低，但问题是，如果此时不认为设链者实施了传播行为，那么，边际成本降低的收益并未全部归属于著作权人，而是归于了设链者和网络用户。这显然是不合理的。

视频聚合的设链者是否构成传播，直接关系到著作权人与设链者之间的利益关系。由于公众能够从设链者的搜索结果页面完整、同质地观看视频，如果被链者是著作权人或是有授权的合法网站，其自然不希望被设链。那么，如果设链行为构成传播的话，被链者的预防成本就仅仅是制作、发出禁止被链的声明（这也才符合产权规则的权利保护模式）；如果设链行为不构成传播，禁止声明显然就不够了，被链者需要额外支付一定的预防成本（例如采取技术措施），但这本质上属于沉淀成本，因为此预防成本不能增加作品传播的收益，被链者也无法通过其他方式收回该成本。

如果被链者系侵权网站，被链者自然不会支付预防成本。但是，在设链行为不构成传播的情形下，同样会导致著作权人基于作品传播的整体收益下降。道理很简单，此时著作权人的维权成本会高于未设链的情形，而损失之填补的程度相较于未设链时更低。

由此可见，对视频聚合设链行为的定性，直接关系到被链者和著作权人的市场风险。无论设链行为是否构成传播，著作权人都可以通过许可的方式来转移侵权风险。但对于被链者来说，设链行为构成传播与否存在着巨大差异，当下的商业实践也与上述的成本-收益分析是一致的。因此，设链行为不构成传播实际上会对被链者产生逆向激励，即被链者缺乏获取合法授权的激励，或者，即使在传播作品的收益足够大、被链者愿意支付一定的预防成本来预防设链行为时，社会整体效率也不是最大化的状态。应当看到，视频聚合平台是一个典型的双边损害市场11，应当为被链者和设链者双方都设定适当的谨慎义务之标准。而且，将设链行为认定为传播，也是“最低成本避免者”之义务分配规则的体现。

基于以上分析，对于本文第一部分提出的后两个问题，回答也就十分清晰了：其一，解释论意义上，现行法中的信息网络传播权是不能涵盖聚合平台设链行为的，因为著作权法明确用“提供”、而不是“传播”来界定该概念，所以实际上我国的“信息网络传播权”比WCT中的“向公众传播的权利”内涵更窄。但是，聚合链接行为并非就不构成对著作权的直接侵害，无论是从市场层面对播放的理解，还是在著作权交易结构下按照“最低成本（预防成本）避免者规则”的分析，聚合链接行为应当定性为直接的传播行为。因此，在现行法下，规制聚合链接行为只能以“应当由著作权人享有的其他权利”为法律依据了。其二，按照前述的规制思路，虽然能解决问题，但毕竟效率不高，所以，有必要在立法论意义上重新设计深度链接的法律调整。具言之，就是要使权利内容的设置能够涵盖“网络用户在设链者的网页上能完整地、同质地获得作品”的行为，而无论设链者的服务器（采广义概念的服务器）上是否储存有作品。很显然，并不是所有的深度链接都会构成直接侵权。至于权利的名称，并不是关键性的问题，仍然可以为信息网络传播权，抑或改成向公众传播的权利。