跨境电商中的知识产权风险与价值考量

文　谌远知

跨境电商中的知识产权风险与价值考量

文谌远知

杭州是中国跨境电商改革试验的先行者，电子商务中遇到的知识产权问题，在“跨境”的情境下，使得问题交叉重叠，变得更加复杂，显现出独特性和新颖性。针对目前在我国的现行法律体系中，还没有明确规定的新情况、新问题，我们应摸索出处理问题的内在衡量尺度，寻找其恰当的价值定位，来弥补制度漏洞。

在跨境电商的背景下，我们应尽量谋求知识产品创造者、传播者和使用者之间最大公约数，实现知识产品的市场价值和流动增值的双赢格局。

跨境电商活动中的知识产权风险

在跨境电子商务活动过程中，知识产权风险主要集中在版权、商标和专利及电子商务交易平台几个方面，其中典型表现在著作权侵权风险、商标权侵权风险和专利侵权风险等几个方面。

●著作权侵权风险

主要集中在：对复制权的侵害、信息网络传播的侵犯、数据库的侵犯。

在跨境电商环境下，著作权人对作品的复制权、传播权、发行权都受到严重威胁，侵权人可以很容易在未得到权利人授权和许可的前提下，将作品肆意传播。

在跨境电商的过程中，通常可以看到将那些未授权和未许可的作品进行数字化转化，文字、图像、音乐等转换成为可以被计算机识读的数字信息，进而通过网络传输的现象。这样的转化行为不具有创造性，是一种对原权利人复制权、传播权、发行权的侵犯。

将原作品数字化后，上传到网络是对原权利人信息网络传播权的侵害。侵权人可以轻而易举通过网络交易来盈利，使原权利人的利益受到损害。网络服务商侵权行为承担责任问题、如何确定侵权事实的存在、损害赔偿的原则问题，以及网络店家在“第三方电子商务平台”中未经授权销售盗版的出版物时“第三方电子商务平台”责任的分担问题，这些都是亟待解决的问题。

此外，数据库是由文学艺术作品或其他信息材料有序集合而形成的汇编物。这些文学艺术作品及其信息集合属于著作权保护范围。数据库在跨境网络下极易被复制和传播，侵权行为人可以采用互联网FTP文件传输功能轻易将数据库远程取走，严重侵害了原权利人的合法权益。

●商标权侵权风险

在跨境电子商务中，商标权(含商号或企业名称)侵害问题也十分突出，急需解决，主要有：一些网络平台、网店未经授权，销售其他权利人已经注册的商标专用权；在网络上使用类似他人已经拥有的注册商标；未经许可使用他人已经合法取得的商号名、企业名称、网店标志标识。

这些情况往往又交织在一起，以一种复合形式呈现。而这其中，既有网上商家卖未经授权的“假货”问题，也有在这种跨境交易中“第三方商品与服务交易平台”如何界定的问题。在跨境电子商务交易中，以域名与商标侵权行为重叠问题以及网上超文本链接侵犯商标使用权最为典型。

在电商发展初期，由于权利人对域名权认识不深刻，导致与自己的商标一致的域名被他人抢注。抢注人利用“先申请，先注册”的原则取得了域名权，明知该域名不属于自己，故意在商品交易中混淆视听。这就与原权利人的商标权相冲突重叠。特别是驰名商标、知名字号，更易受到伤害。

跨境电商中，经常出现商户在点击页面链接时，计算机自动转跳至预先设定的网址，这种超文本链接往往间接侵犯了权利人的商标使用权。互联网上，这种预先嵌入的链接往往没有取得授权或者履行相应告知义务，这样极易引起纠纷。

●专利侵权风险

专利侵权很难判断，具有很强的专业性。在跨境电商中，专利侵权问题主要集中在侵犯许诺销售、进口专利产品或者使用其专利方法、假冒专利产品等方面。主要看该标的物是否属于专利产品，该产品是否得到权利人的授权许可。作为“第三方商品与服务交易平台”仅仅可以获取产品的信息，无法获取实物，如何来认定“第三方商品与服务交易平台”的专利侵权、界定责任范围往往成为争议的焦点。

跨境电商活动中知识产权价值考量

在跨境电商的背景下，激励、平衡、分享三大价值是知识产权的基本价值考量。激励价值是跨境知识产权保护制度构建的法哲学基石，平衡是跨境知识产权保护制度构建的内核动因，分享是跨境知识产权保护制度构建的价值考量目标。

●激励

知识产权是设定在特定创新性智力成果这种特定信息上的专有权、排他权。知识产权制度是通过依法保护创新者对智力成果，法律强制设定垄断专有性权利，对合法权益进行保护，市场主体之间进行许可转让，实现投入与回报之间的良性循环，以达到鼓励、激发创新的一系列制度。

这些制度不仅可为整个社会创造出有益、丰富且有价值的知识产品，社会公众也能够充分利用这些知识产品，促进社会总福利的最大化。因此，从本质上讲，知识产权制度实际上是一种激励制度，它通过授予个人或机构对自己的创新成果拥有合法的支配权和使用权，来激励创新与创造，实现知识产权权利人与社会公众间的利益平衡，促进全社会整体利益的发展。

●平衡

我们对权利人或机构的这种排他性权利进行适度限制，目的是为了平衡权利人与社会公众之间的利益，兼顾鼓励知识创造与促进知识传播、保障知识专有与实现信息共享双向标准。

政府通过制定具体的法律规定来均衡利益冲突，在利益诉求点不同的前提下，实现共生共存的良性动态均衡。最优的知识产权限制与控制强度，是由政府对创新带来的动态收益与垄断带来的静态消费者福利损失之间的权衡取舍所决定。

●分享

互联网本质是分享和自由，在跨境电子商务中同样如此。在跨境电子商务中，知识产品很容易被人复制，且不妨碍他人正常使用，这样就使得知识产品的创造者没法回收前期投入成本。

在跨境电子商务中，知识产权承载着较多的社会功能，具有公共政策性质。分享价值应该成为知识产权公共政策制定的制度基因。如何保障权利人对知识产权具有独占性、支配权和排他性的权利，全盘考虑知识产品的需求和供给，激励创造性劳动的投入与创新成果的传播，同时又能保障创新成果的全社会合理分享，实现最大化的公共利益，成为制度设计的价值考量目标。

跨境电商知识产权价值考量的困境与建议

目前，杭州跨境电子商务知识产权活动中，主要有免费与收益冲突、客体保护面临危机。

第一，杭州跨境电子商务的知识产权保护实际效果与社会期望还存在差距。原有的法律法规很难适应跨境和网络环境新形势下的知识产权保护，出现了新的空白点，如在互联网下，一部分人受益，另一部分人买单，将传统商品交易中购买和使用一体化分离成两个群体。

民众对优秀知识产权有着无限渴求，他们想通过便捷的网络来“免费”获取并分享他人的智力成果。这样一来，拥有知识产权的权利人的创造性收益就无法得到保障，严重挫伤了他们的创作积极性，影响后来知识产权产品的再生产。

第二，在跨境网络环境下，“超链接”“零边际成本社会”成为常态，“免费”成为流行法则。知识产权保护的客体面临重重危机。知识产权的客体往往以信息的形式呈现。产品外观设计、独创性表达、文字作品、专利技术、商标标识都是以信息方式出现。权利人对这些信息客观上无法通过占有的方式来阻止他人对其侵害。如果得不到严格的技术性保护，其复制品在跨境网络上的传播将很容易，它的传播速度可以在数秒钟传遍分属不同的国境的角落。侵权者没有创新成本的投入，没有经营性成本的投入，降低了侵权者的经营成本，取得市场竞争优势，获取了非法利益。

综上，我们要以激励、平衡、分享价值理念来构架规范的市场机制，客观面对现实困境，建构完整跨境电子商务活动中的知识产权市场机制。中国（杭州）跨境电子商务综合试验区如何建构价格机制又成为亟待解决问题的关键。价格机制是市场机制核心。美国当代经济学家、诺贝尔经济学奖Milton Friedman认为价格机制可以发挥三种功能：其一，价格可以传导信息；其二，价格提供激励，使人们采用成本最低的生产方式，把可用的资源配置至最有价值的目标；其三，价格决定了人们从产出中获得多少，即收入分配。价格机制可以将我们提出激励、平衡、分享价值理念落地。

因此，跨境电商综合试验区对知识产权价格机制可以先行先试，总结利弊得失，建设符合综合试验区实际的知识产权保护制度和市场机制，将杭州跨境电商综合试验区建成跨境经济贸易示范区。

（作者系浙江大学企业成长研究中心高级研究员、教授；本文部分内容来自作者《跨境电商中的知识产权风险与应对》一文）