论法律漏洞的填补

王丹丹

摘 要：法律漏洞是指法律规定的不圆满性，它的存在具有必然性，这主要是由人类认识能力的局限性、法律的普遍性和稳定性与社会现象的特殊性和多变性之间的矛盾以及作为法律摘要载体和表达手段的语言文字的局限性所决定的。对于法律漏洞的填补主要有类推适用、依习惯法、目的性扩张和目的性限缩等方式。

关键词：法律漏洞；漏洞认定；漏洞补充

一、法律漏洞概述

（一）法律漏洞的概念

现在学界对于法律漏洞的存在已经予以了承认，但是对于法律漏洞的概念究竟如何界定至今莫衷一是。卡尔·恩吉施提出：“漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。法律概念范围内的漏洞是指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。”

[1]拉伦茨对于法律漏洞的定义是：“违反计划的不圆满性。”[2]博登海默将法律漏洞称为“法律未曾规定简洁的判决原则的新情形。”[3]台湾学者黄茂荣承袭了恩吉施的定义，他认为法律漏洞是指法律体系之违反计划的不圆满状态，所谓违反计划是指法律在功能上释然不及与应然之规划或期待的标准。法律的功能在于伸张法律的正义，事法律至上的正义透过其规范机能实现到人类的生活上来，如果一个生活类型未受法律规范，那么在该生活类型所发生的问题就找不到法律上的答案。如果该问题经判断认为不适合归属与“法外空间”，则这种情形之存在便是法律对该问题的不圆满性。[4]梁慧星先生则认为，法律漏洞是指现行体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。[5]国内法学界的学者也大都赞同这类定义，都是以制定体系内违反法律体系的不圆满性或不完全性来界定法律漏洞的含义。

（二）法律漏洞的类型

对于法律漏洞概念的理解的不同，所以对于法律漏洞的分类也有所不同。德国学者对于法律漏洞作如下的分类。第一种，法的漏洞与制定法漏洞，法的漏洞是指制定法在其个体的立法意图上没有漏洞，但构成的法秩序整体却存在不圆满性。但是多数的学者对此都不认同，因为法秩序整体是一个开放的、处在不断发展过程中的系统，不能同个体的制定法那样拥有统一的立法意图，因此我们所说的法律漏洞就是指制定法上的漏洞。第二种，明显的漏洞与隐含漏洞，也叫作积极漏洞与消极漏洞，是针对制定法上的法律漏洞的概念。第三种，原始漏洞与后发漏洞，立法时已经存在的就是原始漏洞，由于社会发展而出现的漏洞就是后发漏洞。第四种，认知的漏洞与未认知的漏洞，这是关于原始漏洞的细化的分类，其分类标准就是立法者在制定法律的当时是否已经认识到法律漏洞的存在。若立法者在制定法律时已经认识到存在法律漏洞，但是他们认为这些问题可以在司法进程中由法院或学者去探索得出，所以故意不在制定法中规定，这样的漏洞就是认知的漏洞；如果漏洞的存在是由立法者的过失或者疏漏造成的，则称为未认知的漏洞。第五种，规范漏洞与规律漏洞。如果规范本身不完全，则称为规范漏洞；如果法条当中不包含其应有的法律规律就是规律漏洞。第六种，部分漏洞与全部漏洞，争议案件完全没有可供适用的调整规范就是全部漏洞，有调整规范但不完全的就是部分漏洞。

二、法律漏洞填补方式

（一）类推适用

所谓类推适用，是指如果没有明确的法律规定可以适用于争议的案件，则可以在法律规定所规范的案件中寻找与之相类似的案件类型，并将适用于此案件类型的法律规范类比适用于争议案件。“类似是两事物之间的差别是显而易见的，是不相同的，但从某种关系上看两者具有类似性。”[6]由此可知，类推适用的前提是，对于争议案件没有明确的法律条文规定，但争议案件与法律规定所涵盖的案件类型具有类似性。经常与类推适用混淆的一个概念是类推解释。类推解释与类推适用是不同的概念，类推适用是本着“相类似案件，应为相同处理”的法理，依照逻辑三段论法推演而成；而类推解释乃在文意范围内作解释，仅于解释法条用语之文意时，用体系解释方法，类推其他法条用语的含义加以解释，无须通过三段论法加以推演。[7]我国刑法遵循罪刑法定原则，禁止类推适用。但在民商事领域却并不禁止类推，类推适用经常被用作填补法律漏洞的方法。

（二）适用习惯或习惯法

按照法社会学的一般观点，法律离不开社会生活因素，它由人们在日常社会生活中创造，立法者的工作只是发现法律并整理总结。法社会学家认为，社会生活中的习惯本来就是社会大众在长期的生活实践中形成的解决问题最有效率、最合理的规则，是人类对大量规则选择的成果。因此依照民间的习惯规则裁判没有明文法律规定的案件，是一种填补法律漏洞的有效方法。“习惯包括交易习惯、行业习惯和地方习惯，如果当事人间或者当地有习惯规则，这个习惯规则只要不违反法律的基本原则和精神，就可以用这个习惯规则来裁判这个案件，即用习惯规则补充了法官所面临的法律漏洞。”[8]

（三）目的性扩张

目的性扩张是指“法律对本案未作规定，属于法律漏洞，为了裁判本案，找到这样一个法律条文，虽然按其适用范围和立法本意均不包括本案，但是用该条文裁判本案符合该条的立法目的，因此扩张其适用范围，将本案包括在内，亦即适用该条裁判本案。”

[9]将法律规定扩张适用到其本不涵盖的案件中时考虑的很重要的因素就是立法的目的，其与扩张解释的区别在于扩张解释考虑的是立法当时设想的适用范围，即立法本意。目的性扩张也是實际审判中法官常用的一种填补法律漏洞的方法。

（四）目的性限缩

对于隐藏的法律漏洞，一般只能通过目的性限缩来予以填补。与目的性扩张相反，目的性限缩是指“法律条文所涵盖之案型，有时衡诸该规定之立法意旨显然过广，以致将不同之案型同置于一个法律规定之下，造成规定应对‘不同之案型，为相同之处理的情形。为消除该缺失，以贯彻该规定之立法意旨，显有对原为其文义所涵盖之案型予以类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其适用范围外，以符‘不同之案型，应为不同之处理的平等要求。”[10]目的性限缩与限缩解释是不同的概念。目的性限缩是法律漏洞的填补方法，是一种积极地将不合法律规范意旨的部分剔除的工作；而限缩解释是一种狭义的法律解释方法，是指在有可适用的法律规范但法律规范的文义过于宽泛的情况下消极地将法律规范的文义限制在其核心范围内的作业。

[参考文献]

[1][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第168页。

[2][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第283页。

[3][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第519页。

[4]黄茂荣：《法学方法与现代民》，中国政法大学出版社2001年版，第377-388页。

[5]梁慧星：《梁慧星文选》，法律出版社，第53页。

[6]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第157页。

[7]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第197页。

[8]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153-154页。

[9]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第160页。

[10]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第495页。

（作者单位：沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034）