论湘西地区刑事和解制度的适用

周伟　杜梦觉

摘 要：我国现处于法治建构的初级阶段，很多法律制度存在着缺陷，而刑事和解制度的规定有利于更好的调整纠纷双方当事人之间的矛盾以完善刑罚制度。而湘西土家族苗族自治州作为少数民族聚居地具有独特的人文、立法环境以及司法实践经验，为刑事和解制度的适用奠定了一定的基础，有利于湘西地区刑事纠纷的充分解决。但因湘西地区独特的法制环境，在适用刑事和解制度的同时，应当注意适用主体、适用范围、适用限度及适用程序等方面的问题。

关键词：刑事和解；民族自治；少数民族地区

我国刑事制度通过实体法和程序法来保障人的基本权利，为和谐社会的构建提供了重要保障，刑事和解制度作为刑事制度的重要补充，其充分体现了刑法的谦抑性原则以及对人本观念的注重、法治精神的追求和合意思想。2011年2月，《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》明确规定了刑事和解的指导思想和基本原则、适用范围和条件、当事人和解的内容、当事人和解的途径与检调对接等内容，对检察机关适用刑事和解制度进行了规范。湘西土家族苗族自治州作为少数民族聚居地区，其自身拥有的健全、独特的习惯法体系及人文环境，为湘西地区刑事和解制度的适用奠定了坚实的基础。我们研究这片地区的刑事和解制度的适用情况，有利于湘西地区刑事纠纷的解决。

一、刑事和解的概念及特征

（一）刑事和解的定义

我国法律纠纷依其性质不同可分为民事法律纠纷、行政法律纠纷及刑事法律纠纷。刑事和解制度作为调整刑事法律纠纷的一种新型机制，2012年修改的《刑事诉讼法》中明确规定了可以和解的情形①，而我国有很多的学者也对刑事和解进行了界定，有学者认为“刑事和解”是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。②有学者认为 “刑事和解制度指在犯罪行为发生后，经由国家专门机关的主持加害人和被害人进行协商或由加害人和被害人直接进行沟通、协商，从而达成刑事和解协议，并经由人民法院或人民检察院审查认可后生效，继而对加害人从轻、减轻或免除刑事责任的一种刑事司法制度。”③而有的学者则认为“刑事和解是指在犯罪发生以后，犯罪人一积极认罪并实施相应的弥补行为为条件，犯罪的受害方或追诉方以谅解、让步并或放弃追究刑事责任的要求为条件，双方通过沟通、协商，达成互利性合意，并依该合意对犯罪人的刑事责任产生一定影响并解决犯罪纠纷机制。”④笔者认为刑事和解包括刑事纠纷双方当事人自行解决，也可以在第三人的参与帮助与促进下进行和解，或司法机关以调解者的身份进行和解，在我国司法实践中最多的便是在司法机关的调解下达成的和解协议，特别是在我们湘西地区，这种现象最为普遍。

（二）刑事和解的特征

刑事和解作为一种兼顾各方利益、充分保障人权的纠纷方式，与其他纠纷的处理方式相比（如协商、交涉、仲裁、行政决定、调解和审批等）具有其自身的独特性。

1、刑事和解具有惩罚性。刑事和解不同于民事和解，它针对于刑事案件，具有一定的惩罚性，虽然和解能够较好的调和纠纷双方当事人之间的矛盾，但是并不意味着就不需要承担刑事责任，它只是对犯罪的一种处理方式。刑事和解在处理刑事案件的时候，也必须要遵循刑法的基本原则，这样才能更好的实现公平正义。

2、刑事和解有公权力的参与。刑事惩罚权为国家专有的权力，国家不可能完全将这种权力让渡出来。在刑事和解中，它体现为和解程序的启动主体为国家的司法机关，法院或检察院。案件双方当事人协商后达成的和解协议要经过公权力机关的确认后才能生效，否则，被害人不可能得到有保障的赔偿、道歉，犯罪人的刑事责任不可能最大程度的被减轻或免除。

3、刑事和解具有自主性。刑事和解必须以自主性、自愿性的合意行为为要件，但这里的自主和自愿是针对双方的意志决定的，而并不是针对其具体的动机与意愿，因为在实际生活当中，有很多情况下的和解都是某一方在无可奈何的情况下或者是因为权衡利弊以后做出的不情愿的选择。这种自主与自愿并不能排除第三人的帮助，实行和解需要一定组织性的调解，以满足其广泛的、多方的价值需求，这样比较有利于建立恢复性司法。

4、刑事和解双方当事人需达成合意。和解的目的是为了在国家强制力对抗性模式下发挥犯罪纠纷双方的自主性，以弥补刑事诉讼模式的不足与缺陷，因此和解双方关于刑事纠纷解决及犯罪人处置的和解合意又必须对最后纠纷的解决及犯罪人的定罪量刑产生影响力，否则也就失去了意义。而且犯罪本身就是犯罪人对被害人造成的伤害，这种伤害的弥补与挽回只有通过双方当事人之间的沟通和协商才能达到双方所希望的结果，才能实现刑事和解制度的价值与意义所在。

二、湘西州适用刑事和解制度的基础

湘西地区基于自身所具有的独特的法制背景，并经过多年的经验积累，使得湘西州适用刑事和解制度具有一定的基础。

（一）湘西自治州的习惯法为刑事和解制度的适用提供了依据与形式

“早在人类语言发展到能够被人们用来发布命令之前，个人便只有在遵循某个群体的规则的前提下才会被接纳为该群体的一员。”⑤这里所讲的群体规则便是指习惯法。而历史上，民族地区乡村基本上是依俗而治，政府很少介入，由习惯法组织按照习惯法治理社会。⑥习惯法的运用，有利于维护社会秩序，弱化矛盾冲突，减少诉讼成本，这与刑事和解制度所强调的的精神是一致的。

湘西土家族苗族自治州地处于湘西北地区，是少数民族聚居的偏远山区，湘西地区特别是苗族地区形成了一套独具特色的社会调控体系——即苗族习惯法。习惯法中的刑事案件中和解制度的运用有较大的体现，例如“在湘西苗族社会中民间发生纠纷后，经中人调解不成的情况下，很多的案件一般会交由本寨头人或房族长、款首裁决。若双方不服，由款首提交公众审理或强行解决，也可令双方对神发誓，借神明裁判的方式裁决。判定理亏的一方须向对方道歉，赔偿。重大事件甚至可罚当事人投坑、沉潭等极刑。在很多案件审判中各方当事人要请人代理、作证等，且均要举行一定的仪式、程序后方才有效。在许多湘西苗族的“理词”中，理老在处理各种社会案件时，往往也要多次照会各方当事人后按照习惯法的规定进行处理，直到各方彼此谅解满意为止。”⑦苗族习惯法关于纠纷的处理办法中，充分体现了人们的厌诉情绪，当其遇到纠纷时，一般采用习惯法来解决。其实习惯法的运用与刑事和解制度的运用在很多方面是相辅相成的，两者均是为了和平解决纠纷，更好的保障人民的生活，而习惯法在一定程度上为刑事和解的运用提供了相关的依据，很多法官认为在调解时用习惯法说理，很容易取得当事人的认可，有利于达成合意。所以湘西地区习惯法的运用为刑事和解制度的适用提供了很好的形式和依据。

（二）湘西州的司法实践为刑事和解的适用积累了经验

湘西地区很多司法机构在刑事案件方面较多的采用了相应的刑事和解制度，有些是建立在习惯法的基础上的，有些是引进法制相对比较健全地区的司法系统所采用的和解制度，下面通过对湘西州的犯罪现状的统计来了解湘西地区对于刑事和解制度的适用。

湘西土家族苗族自治州犯罪案件现状。湘西地区是少数民族聚居的地区，地处偏远，多山区，是苗族与土家族世世代代居住的地方，苗家与土家儿女们一直都保持着大山般的天性，淳朴、善良、豪爽、讲义气但是又比较容易冲动，这些个性决定了这片地区的主要犯罪现象为打架斗殴、故意伤害之类的案件，加上这片区域自古以来就比较封闭，一直都是独立发展，经济条件比较落后，法律意识不是很健全，这些地理与人文环境累加在一起就导致了湘西地区的犯罪案件主要是盗窃和故意伤害为主。笔者在湘西州地区的县级法院做了一个相关的数据统计，即2011年吉首市法院刑庭一年的接待的犯罪案件中，犯盗窃罪的有56起，占全年犯罪案件的26%，以抢劫罪立案的有33起，占全年犯罪案件的15%，犯故意伤害罪的案件有24起，占全年犯罪案件的11%，而经济类的犯规很少，故意破坏财务、贪污等犯罪案件一共没有超过全年犯罪案件的10%。由此我们可以看出，湘西地区主要以抢劫、故意伤人等暴力犯罪为主，而其中有很大一部分属于激情犯罪，这些犯罪现象都属于刑事和解的案件范围，对于较轻微的案件，湘西地区的法院及其相关机关利用本身存在的习惯法来进行和解，使案件得到了很好的调解，也在很大的程度上缓和了民族之间的矛盾，有利于和谐社会的发展。

（三）政治环境与人文精神条件为刑事和解的适用提供了现实基础

1、我国和谐社会的发展纲要为湘西地区的刑事和解制度的适用提供了政治平台。我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。我国刑法受到现代传统刑法观念的影响，其重点关注的是国家受到犯罪的侵犯，以及国家对犯罪惩罚权的实现，忽略了被害人与犯罪人之间的关系，严重影响了社会的稳定，而刑事和解通过妥协的方式对社会冲突予以及时、有效地回应，从整体上维护社会的安定与秩序，弥补了现行刑法存在的问题，其缓解了我国刑法的新冲突，有效促进和谐社会的发展。

2、“以人为本”的精神为湘西地区的刑事和解制度的适用提供了人文环境。“刑事司法都被注入了一种人文精神——人们认为，法治的最高层次是一种信念，相信一切法律的基础，应该是对于人的价值的尊重。”⑧我国在刑事方面应全面贯彻科学发展观，落实“以人为本”的精神。湘西地区在处理刑事纠纷的过程中，考虑到被告人、被害人与公诉机关相比明显处于弱势地位，突出对被告人、被害人的权利保障和人格尊重，这就是人文精神。其所推行的刑事和解用一种人文精神来看待犯罪人、被害人、罪犯的亲属以及被害人的亲属等各个方面，并动员各方面的力量，来教育和治理犯罪人，保护和帮助被害人，从而达到维护社会稳定的目的，有利于弥补被害人与国家、犯罪人之间“待遇不公”的缺陷，充分的使被害人实现其权益的自我保护，并兼顾对犯罪人的轻缓化待遇。

三、湘西自治州适用刑事和解制度应注意的问题

自《刑事诉讼法》修改通过以来，很多的司法机关在处理刑事纠纷时充分考虑双方当事人的权益与意愿，合理运用刑事和解制度来解决纠纷。而湘西土家族苗族自治州为少数民族聚居区，司法系统在解决刑事纠纷时，根据自身具有的独特的习惯法体系和人文环境，不断探索和创新解决纠纷的方式。在刑事和解制度出台之前，湘西州司法系统便已适用刑事和解，虽然一定的司法实践有利于刑事和解制度的适用，但是也留下了一定的问题，我们必须认真对待。

（一）注意刑事和解制度适用的主体，以防单位买刑

刑事和解制度的主体即是指什么人可以进行刑事和解。在《刑事诉讼法》中规定其主体为自然犯罪人和被害人，并不包括国家被害人和单位组织的被害人。因为现有的刑罚制度已经能够保障国家实现对犯罪人的追诉权和刑罚权，没有必要专门设置国家与犯罪人之间的刑事和解。单位组织不同于自然犯罪人与被害人，可以就具体的刑罚处罚与物质、精神损害赔偿等进行直接的情感性沟通与协商，所以在单位犯罪纠纷中，很难进行和解。在《刑事诉讼法》中便规定因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的公诉案件适用刑事和解，刑法分则第四章与第五章为侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪，这两章的内容不包括单位犯罪，所以湘西土家族苗族自治州在适用刑事和解制度时，不能对单位犯罪进行调解。

（二）注意刑事和解制度适用的范围，以防重罪漏用

由湘西地区习惯法调整的范围来看，刑事和解的范围为轻罪，这与当前我们刑事法领域刑事和解的普遍适用范围是相一致的，但是刑事诉讼法中关于刑事和解制度的范围还规定了除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件也适用刑事和解。刑事和解制度是为了在犯罪纠纷的处理及犯罪处置过程中加入一定程度的犯罪纠纷当事人的意志性，以使犯罪处置能够尽量兼顾被害人损害赔偿实现、犯罪人积极悔过及节省司法资源等各方面利益，并尽可能实现社会的和谐。刑事和解制度适用于重罪之中，更好的使重刑犯罪人员看清自己所犯的错误，积极的弥补和改过，获得被害人的原谅，促使两者之间被破坏掉的社会关系得以恢复，实现单纯的刑罚处罚所不能完全具有的教育和感化功能，所以湘西地区适用刑事和解制度时，应注意案件的适用范围，不仅仅只在轻罪范围内适用，还要注意除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件的适用情况。

（三）刑事和解制度适用的限度，以防以钱买刑

刑事和解作为一种相对和平的处置犯罪纠纷的手段，其虽然有不可代替的作用，但是其是不能直接导致犯罪的消除及刑罚的消除，因为金钱是不能买回伤害的，每个人都应该为自己所犯下的错误来负责和反省，虽然赔偿是认识错误的一种，但是这种认识并不能达到处罚所要达到的高度。有学者认为刑事和解制度还只是一种准司法行为，即没有明确的法律依据，但有关司法机关在司法活动中基于追诉犯罪的职责性利益考虑而与犯罪人通过某种交易而达成的和解，以及经有关司法机关认可而构成的被害人与犯罪人之间的和解。⑨这种辩诉交易的效力在很多地方是不一样的，湘西地区作为少数民族地区，应当很好的将刑事和解与刑事处罚相区分，不能让犯罪人以钱买刑，用金钱来解决一切，但是同时也要防止被害人以追究加害人刑事责任为要挟，狮子大开口。

（四）注意刑事和解制度适用的程序，以防程序错误

1、刑事和解的启动程序。司法系统适用刑事和解通常有三种启动方式：一是当事双方自行提出达成和解的愿望；二是当事人双方亲属、代理人、辩护人代为提出和解请求；三是检察机关对符合刑事和解条件的案件而没有进行和解的，告知当事人可以进行和解。

2、刑事和解协议的达成。《刑事诉讼法》中第二百七十八条规定和解协议的形式，湘西地区司法系统在适用刑事和解时，应当要求当事人双方达成和解协议。一是当事人双方可以就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉、精神抚慰等民事责任事项进行和解，并且可以就被害人及其法定代理人或者近亲属是否要求或者同意检察机关对加害人从宽处理；二是双方当事人或者其法定代理人有权达成和解，当事人的近亲属、聘请的律师以及其他受委托的人，可以代为进行协商和解等事宜。三是双方达成和解的，应当签订书面协议，并且必须得到当事人或者法定代理人的确认。

3、刑事和解协议的审查。司法系统对当事人双方达成刑事和解协议的，应当重点审查以下内容：一是当事人双方是否自愿，从提出和解申请到达成和解协议的全过程均应该是受害人、被害人双方真实意思的表示，任何形式的强迫、威胁、引诱进行刑事和解的行为均不符合自愿原则的要求。二是应当对和解协议的内容进行审查，既要审查和解协议的合法性，即刑事和解必须符合法律、法规、司法解释和刑事政策的要求，不得违反社会公德、不得损害国家、集体和他人的利益。三是被害人及其法定代理人或近亲属是否明确表示对犯罪嫌疑人、被告人予以谅解。（作者单位：吉首大学法学与公共管理学院）

注释：

① 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：‘（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”

② 陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》，2006年第五期，第3页。

③ 陈晶：《构建我国刑事和解制度的思考》，载《成都政法学院报》，2011年第6期，第90页。

④ 武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年版，第59页.

⑤ [英]弗里德里希·冯·哈耶克著：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年版，第113-114页。

⑥ 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社，2003年版，第187-199页。

⑦ 隆奕：《湘西苗族习惯法及其演变》，载《湖南警察学院报》，2011年2月，第23卷第一期，第46页。

⑧ 张建伟：《刑事司法：多元价值与制度配置》，人民法院出版社，2003年第1版，第36页。

⑨ 武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年版，第115页。