对公平竞争审查“内部审查制”的思考

汪改丽

（华东政法大学经济法学院，上海 200042）

对公平竞争审查“内部审查制”的思考

汪改丽

（华东政法大学经济法学院，上海 200042）

自2016年7月1日起我国正式实施公平竞争审查制度，对立法机关和政府部门出台的公共政策按照符合市场公平竞争的标准进行全面审查。已经实施的或者即将出台的公共政策若不利于市场竞争机制的发挥，则将面临调整甚至不予出台的厄运。这是落实“逐步确立竞争政策的基础性地位”的重要内容，对排除限制竞争的公共政策起到重要的事前防范作用。考察我国现阶段立法的情况和竞争主管机关的职能情况，公平竞争审查制度确立的“内部审查制”具有合理性和可行性。然而同时又要确保该种审查机制能够真正起到审查的作用，才能保障公平竞争审查制度有序实施。

公平竞争审查;内部审查制;政府反竞争行为

2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）（以下简称“《意见》”）标志着中国社会各界期待已久的公平竞争审查制度在全国范围内初步建立。该制度将对行政性垄断和具有排除、限制竞争效果的产业政策等破坏全国统一开放、竞争有序市场体系的政府反竞争行为起到良好的事前规制作用。《意见》明确了对公共政策审查实行“内部审查制”，即“政策制定机关在政策制定过程中进行自我审查”。据此，我国现阶段公平竞争审查制度实行“内部审查制”是否具有合理性以及如何确保“内部审查制”能够真正起到审查的作用是本文研究的重点内容。

一、我国实行“内部审查制”的合理性

处理好政府与市场的关系是包括发达国家和发展中国家在内的所有市场经济国家都必须要解决的问题。根据国际经验，竞争审查制度有三类：直接审查制、外部评估制和内部评估制。欧盟对成员国的国家援助行为实行直接审查。根据《欧盟运行条约》108条规定，欧委会竞争总司对成员国的所有国家援助行为进行直接审查，未经批准不得实施。韩国和澳大利亚对政府管制行为实行外部评估。韩国公平交易委员会（KFTC）对各级政府部门的所有管制政策进行竞争审查，进而作出是否具有排除限制竞争效果的意见，并有权提出整改或者替代方案。韩国还借鉴OECD《竞争评估工具书》，制定了本土化的《竞争评估手册》。[1]澳大利亚建立了专门负责审核新规章制度的国家竞争委员会，它是一个独立机构，就国家、州或地区法规和规章制度对竞争的影响进行评估、监督。[2]新加坡对管制政策的评估采取内部审查制，即管制机构在拟定相关管制政策的同时必须进行管制影响分析，并向决策机构提交管制影响分析报告，管制影响分析报告必须包括竞争评估报告。而新加坡竞争委员会(CCS)一般不会主动对管制政策开展竞争评估，更多地发挥指导和建议的作用：一是制定《竞争评估指南》，为管制机构开展竞争评估提供分析框架和评估工具。二是应管制机构的请求对特定竞争问题提供指导意见。

对上述三种机制进行分析对比，在我国现阶段实行公平竞争审查的“内部审查制”具有一定程度的合理性，主要基于以下原因：

（一）我国公共政策存量浩繁、增量巨大

根据官方解释，中央有关部门、地方政府及省级政府及相关部门新出台的相关政策都要进行公平竞争审查。对存量政策，按照“谁制定、谁清理”的原则，各地区、各部门对照公平竞争审查的标准，对现行政策措施进行梳理评估，对妨碍全国统一市场和公平竞争的有关规定做法要进行清理，只对极少数具有特殊历史原因、清理可能导致严重不公平的公共政策可以酌情处理。[3]可见，所有新出台的公共政策和绝大多数已出台的公共政策都要接受公平竞争审查。根据我国《立法法》规定，国务院可根据授权或者职权制定行政法规；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以制定部门规章。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以制定地方政府规章。

在存量方面，根据法律查询软件“北大法宝”不完全统计，行政法规有8192篇，部门规章210071篇，团体规定4662篇，行业规定20637篇。地方性法规24581篇，地方政府规章25526篇。此外，还有大量虽然效力低于法律法规、但与消费者利益和社会公共利益息息相关“红头文件”，“据统计，新中国成立以来，国发文件约8800件，国办发文件约4700件，总数约1.35万件。其中，1978年～2013年3月，国发文件3391件，国办发文件2892件。1949年～2013年，包括国发、国办发文种在内的16种文种，国务院发文总计约3万件。”[4]这些“红头文件”往往根据当时情况制定，已不适应经济发展的新情况。另外，由于出台“红头文件”的程序没有立法程序严格，可能在其制定之初就是为了保护部门利益或者地区利益。

在增量方面，中央政府层面，根据国务院2016年立法工作计划，所有四个大项目共包含231件。[5]地方政府层面的2016年立法规划，北京市政府共96项；浙江省政府立法工作计划41项。河南省政府规章计划项目及省政府规章调研项目共24项。四川省政府列入立法计划的地方性法规、省政府规章共71件。新疆维吾尔自治区政府计划项目共30项……上述考察遍及我国北部、中部、西南和西北的一、二、三线城市，考察结果具有广泛的代表性。另外，省、自治区、直辖市所辖各市、区、县级行政单位也都出台本辖区内的立法规划不一而足，况且还可能有的“红头文件”并没有被提前列入立法规划。

可见，按照《意见》对审查对象的规定，我国行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施存量浩繁、增量巨大，如果采用直接审查制或者外部审查制，由特定的机构对上述文件进行逐一审查，势必是一项极其浩大的工程，不能适应当前经济快速发展的需求。

（二）我国竞争主管机构的竞争审查能力不足

从我国目前竞争执法机构现状看，国家发改委价监局负责查处价格垄断案件，工商总局竞争执法局负责查处非价格垄断案件，商务部反垄断局主要审查经营者集中案件。反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作。

先分析国家发改委是否具有竞争审查能力。根据《国务院办公厅关于印发国家发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的规定，除去国家物资储备局编制、两委人员编制、援派机动编制、离退休干部工作人员编制，国家发改委剩余行政编制为831名。其中负责竞争执法的价监局作为所属28个职能部门之一，2012年的编制仅为32名，并且非领导职位人员往往都是通过国家公务员考试招聘的社会经验较少的高校毕业生，竞争执法素质仍有待提高，更不用提竞争执法所需要的较高的法学、经济学、工商管理等方面的理论知识和实践经验了。另外，据笔者不完全统计，在发改系统处理的垄断协议和滥用市场支配地位的46件案件中，由国家发改委直接查处的有9件，仅占17.57%。

再看工商总局是否具有竞争审查能力。根据《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的规定，国家工商总局机关行政编制只有300名，其中负责竞争执法的反垄断与反不正当竞争执法局作为其下属17个内设机构之一，除承担反垄断执法职责以外，还负有查处不正当竞争、监管直销和禁止传销等其他职责。从反垄断与反不正当竞争执法局公布的2013年以来的50件案件中，只有2件由工商总局办理，其余案件均授权省级工商局调查并处罚。①国家工商总局2013年至今公布的竞争执法公告，来源：http://www.saic.gov.cn/zwgk/gggs/jzzf/，2016年7月1日访问。

诚然有地方发改委、物价局或者工商部门更加了解当地经营者垄断行为的因素，但也从侧面表明，国家发改委反垄断执法资源和能力都受到一定的限制。

对比国外经验，“欧委会竞争总司共有公务人员编制764人，外加117个合同编制，满编共881人。英国公平交易办公室共有正式公务员553人。”[6]“澳大利亚竞争与消费者委员会共有500名公务员，其中350人是调查官，他们大多是律师、经济师。韩国公平交易委员会的事务处职员编制为336人。法国专门的竞争、消费与不正当竞争行为管制总署有500多名成员。”[7]“美国司法部反托拉斯局有雇员801人，其中律师343名，经济学家57人。美国联邦贸易委员会有雇员1049人，其中律师464人，经济学家71人。德国联邦卡特尔局共有250名雇员，其中有10名法学人员和经济学家。”[8]而上述地区或者国家的人口数分别约为13.54亿（中国）、5.05亿（欧盟）、6370万（英国）、2013万（澳大利亚）、4804万（韩国）、6270万（法国）、2.93亿（美国）和8235万（德国）。

由此可见，中国竞争执法机构人员编制与总人口比例远远小于其他国家。对此，发改委价监局原局长许昆林也曾在华东政法大学举办的“2014年竞争合规和行政性垄断国际研讨会”上表示，我国的竞争执法人才在质量和数量上都有亟待提高。同时，国家发改委价监局又长期与其他负责产业政策、贸易政策、环境政策和就业政策等惯于采用行政手段干预市场的部门存在千丝万缕的联系，目前阶段恐难进行独立的竞争审查。

最后看国务院反垄断委员会。反垄断委员会在公平竞争审查主体方面“最得民意”至少有三方面的理由。首先，反垄断委员会作为国务院直属的议事协调机构，是反垄断执法机构的上位机构，具有更高的地位，更易于对相关法律、法规和规章制度进行审查。其次，根据《反垄断法》第9条规定，反垄断委员会履行研究拟订有关竞争政策、发布反垄断指南和协调反垄断行政执法工作等职责，并不承担具体而繁重的反垄断执法工作，其由法律、经济专家组成的专家咨询组有足够能力展开竞争审查。最后，反垄断委员会负责协调反垄断执法，对执法中的问题、难点有充分的了解，加之有各个领域的权威专家作为咨询成员，可以确保审查具有足够的专业性和权威性。上述理由为反垄断委员会引领公平竞争审查“外部审查制”奠定了坚实基础，但是在我国目前政府反竞争行为亟须解决的情况下实施尚有很大的障碍。众所周知，我国国务院反垄断委员会自成立以来，仅在2009年发布《关于相关市场界定的指南》一部规范性文件，甚至连独立的官方网站都没有开通，只挂牌在商务部反垄断局，鲜少出现在公众视野中。[9]要活跃反垄断委员会的功能尚需时日，然而我国目前的行政性垄断和具有排除、限制竞争效果的产业政策已严重影响了市场经济的可持续和包容性发展，必须尽快实施公平竞争审查制度以矫正市场竞争秩序。

（三）实行“内部审查制”相对可行

我国《反垄断法》规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”即为我国现阶段法治经济采取“内部审查制”的立法基础。另外，在市场经济条件下，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用是处理好政府和市场的关系的关键，政府对市场经济的干预应当保持其应有的谦抑性，在市场失灵的范围内发挥作用。这是采取“内部审查制”的经济基础。由前文可知，各级地方政策制定机关在制定政策前一般提前编制年度立法工作计划进行立项，详细论述立法项目的重要性、所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度等关键信息是必不可少的。经过有关部门的审批后，即进入起草、审查、决定与公布等一般立法程序。在当前确立公平竞争审查制度的情况下，立项至公布之间的任一时间点均属于“政策制定过程中”，政策制定机关在立项与起草的同时尽量考虑到政策对市场竞争的影响，并出具竞争影响报告，然后将草案送至本部门其他审查人员或者兄弟机构进行审查。这样能够充分利用本部门内部对政策制定的实际掌握情况制定出即有利于政策制定初衷又不损害市场公平竞争秩序的公共政策，既提高了立法效率，又保障了市场公平。

二、确保“内部审查制”能够真正起到审查的作用

我国现阶段实行“内部审查制”具有合理性并不代表该种选择完美无缺，实际上，“内部审查制”也存在不能真正起到审查作用的风险，所以在对其进行细化过程中应当设计合理的对策予以克服，以保障公平竞争审查制度落到实处。

（一）将制定主体和审查主体分离

同一主体不能同时既当运动员又当裁判员。虽然《意见》确立了公平竞争审查制度实行“内部审核制”，但是如果同一批人既制定公共政策又对其享有最终审查权，则无法起到实质上的审查作用，公平竞争审查制度也终将流于形式。“这里我们将政策制定部门分为三类：第一类是具有竞争执法职能的部门，即发改委价监局、商务部反垄断局和工商总局反垄断与反不正当竞争执法局；第二类发改委、商务部和工商总局本身以及除上述三个部门以外的其他部门；第三类是上述两类之外的其他部门。第一类部门基于自身职能和长期的执法实践完全可以在制定政策过程中有效完成公平竞争审查工作。大部分政策制定部门都属于第三类，它们没有竞争执法职责，又没有第二类与竞争执法部门紧密联系的优势，因此内部很少有专门研究竞争政策的机构，对其制定的公共政策的过程中除了按照传统行政立法思路先考量是否在行政权力范围内立法以及程序是否合法等因素外，较为可靠的竞争审查办法或许是依靠外部力量，如聘请独立的专业机构例如以律师事务所为主，会计师事务所为辅的形式进行把关或者组织专家论坛会、研讨会进行。第二类部门在采取第三类部门进行审查的基础上，由于与第一类部门联系较为紧密，可以与后者建立良好的交流机制，借助其职能优势提高公平竞争审查的质量和效率。按照“内部审查制”的审查方法，所有政策制定机关必须向决策机构提交管制影响分析报告，而管制影响分析报告中也必须包括竞争审查报告。”[10]

（二）逐步发挥反垄断委员会的指导作用

“在新加坡竞争审查‘内部审查制’中，竞争委员会（CCS）一般不主动对公共政策进行竞争审查，而是更多地发挥指导和建议的作用。首先，竞争委员会借鉴OECD竞争评估工具的经验，制定《竞争评估指南》，为政策制定机关开展竞争评估提供分析框架和评估工具；具体来说，从公共政策是否限制企业数量和营业范围、是否限制企业竞争能力、是否限制企业竞争积极性三个方面进行评估。其次，竞争委员会应政策制定机关的请求对特定竞争问题提供独立的指导意见，而不征求其他第三方意见。竞争委员会还可以向政策制定机关声明，其提供指导意见并不代其放弃之后对该管制行为开展反垄断调查的权力。”[1]OECD是推动竞争评估最为积极的国际组织，“其专门颁布了《竞争评估工具书》、《关于竞争评估的建议案》、《竞争评估指南》、《竞争评估原则》、《竞争评估步骤》等文件，阐明了竞争评估范围、方法、流程等制度要素，”[11]为成员国制度构建提供参考。其他一些国家包括英国、澳大利亚和西班牙等都制定了自己的竞争评估工具书，并且要求政府组织或机构在管制中要执行竞争评估。韩国也要求每个政府机构将对市场竞争的影响作为管制影响评估的一部分。目前我国国务院反垄断委员会还没有发挥其应有的议事协调作用，以公平竞争审查为契机，完善并落实其职能，也是逐步确立竞争政策基础性地位的必要条件。参考OECD和新加坡的经验，建议反垄断委员会适时制定并出台《公平竞争审查指南》（以下简称《指南》）规范公平竞争审查的程序。

在初步审查阶段，政策制定机关根据《指南》规定的“公平竞争审查核对清单”快速发现限制竞争的法律，以确保在其即使不具备专业的竞争政策知识的情况下也能在制定法律之初发现问题，主动避免。只要对核对清单中所列的任一项目的回答是“是”，即意味着法律限制了竞争，需要进入深入审查阶段。只有对所有项目的回答都是“否”，时，才意味着法律没有限制竞争，而无需进行深层审查。

在深层审查阶段，主要是判断法律对竞争限制的合理性。该阶段分两个步骤展开。第一步，分析公共政策对竞争的影响效果。思路是依据产业经济学不断修正的SCP范式，分析公共政策因素直接或间接产生的竞争影响，从而确认公共政策是否严重损害了竞争。同时，关注公共政策实施的效果（即市场的实际表现）是否与既定的目标相吻合。如果没有实现既定目标，却导致了对竞争的严重损害，则该项政策就是不合理的；相反，如果实现了既定目标，但也导致了对竞争的损害，则要进一步审查有无对竞争损害更小的替代方案。第二步，分析替代方案对竞争的影响效果。竞争是实现资源配置最优化的基本途径。为了纠正市场失灵，哪怕政府对竞争的限制不可避免，也应该仔细权衡而选取对竞争损害最小的方案，或采取一些辅助的措施来减轻对竞争的损害。此部分的分析，旨在预估替代方案对竞争的影响，并将替代方案竞争影响的预估结果与原来方案的竞争影响结果相比较，看是否真的能够减少对竞争的损害。如果替代方案不能减少对竞争的损害，原来的方案就是合理的；如果替代方案减少了对竞争的损害，原来的方案就是不合理的。还要注意的是，替代方案可能不止一种，故我们需要针对个案在不同替代方案中的优劣进行比较，选择对竞争损害最小的那一种。

（三）将公平竞争审查成效纳入领导干部政绩考核指标体系

政绩考核体系一直是官员治理地方的“指挥棒”。党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出将法治建设成效纳入领导干部政绩考核体系，为公平竞争审查成效作为领导干部考核指标提供了法律基础。同时，这也有利于提高政策制定机关竞争审查的积极性、转变领导干部的政绩观，减少落实公平竞争审查制度落实的阻力，进而在全社会传播竞争文化，其中如何将新考核指标与现有考核体系有机融合成为了关键一环。

将法治建设同经济发展和民生改善、社会和谐进步、文化建设、生态文明建设、党的建设等作为考核评价的一级指标，公平竞争审查即为法治建设的二级指标。该二级指标主要应从影响交易机会的公共政策数量及比重、影响经营权义的公共政策的数量及其比重和审查适用豁免规则的公共政策数量及其比重等方面来考核。

1.影响交易机会的公共政策数量及比重

影响交易机会的公共政策又可细分为市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准。前者分别为：（1）设置不合理的市场进入和退出条件以及审批备案手续；（2）未经公平竞争程序授予特定经营者行政许可。后者分别为：（1）限制本地商品和服务进入外地市场或者阻碍外地商品和服务进入本地市场；（2）限制或者排斥外地经营者参加本地的招标投标活动；（3）限制或者排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构；（4）对外地商品和服务设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格。

2.影响经营权义的公共政策的数量及其比重

影响经营权义的公共政策又可分为影响生产经营成本标准和影响生产经营行为标准。前者分别为：（1）使特定经营者享受税收、担保、财政补贴、土地出让等各种优惠的权利或者免除其义务；（2）使特定经营者承担支付税收、社会保障费用等各种额外的义务或减损其权利。后者分别为：（1）限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品和服务；（2）强制经营者从事排除、限制竞争的行为或者禁止经营者从事特定经营活动；（3）干预或者变相干预经营者商品和服务的定价权；（4）为经营者创造实施反竞争行为的便利条件。

3.审查适用豁免规则的公共政策数量及其比重

公平竞争审查例外规则是对可能排除、限制竞争的公共政策在符合一定条件的情况下准予其实施的制度安排。包括：（1）为维护国家利益的；（2）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（3）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（4）为保障农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中的利益的；（5）国务院反垄断执法机构认定的其他情形。对于上述（1）至（4）项情形，政策制定机关必须证明相关公共政策是为了达到特定合理目的所必需的，并且没有其他减少限制、排除竞争效果的替代性方案。此外，政策制定机关必须定期向反垄断委员会报告公共政策的实施情况，如果未达到预期效果，则应当及时停止实施或者进行必要的调整后实施。

纳入公平竞争审查成效的领导干部政绩考核指标体系

三、结语

公平竞争审查制度是我国确立竞争政策基础性地位的过程中最为重要的内容，也是现阶段正在推进的供给侧结构性改革“去产能、去库存”的重要措施之一，其实施的效果将直接关系着我国深化经济体制改革的成败。而确保“内部审查制”能够真正起到审查作用则是决定公平竞争审查实施效果的关键。将制定主体和审查主体分离作为立足点，逐步发挥反垄断委员会的指导作用和将公平竞争审查成效纳入领导干部政绩考核指标体系则是确保“内部审查制”的有效途径。

［1］朱凯.对我国建立公平竞争审查制度的框架性思考[J].中国物价,2015年第8期。

［2］张占江.中国法律竞争评估制度的建构[J].法学, 2015年第4期。

［3］国新办就建立和实施公平竞争审查制度有关情况举行发布会[EB/OL]http://www.china.com.cn/zhibo/2016-07/ 07/content_38819100.htm，2016年7月10日访问.

［4］王红茹.国务院带头开展“红头文件”大清理[J].]决策探索(下半月),2016年第1期。

［5］国务院办公厅关于印发国务院2016年立法工作计划的通知[EB/OL]http://www.gov.cn/gongbao/content/2016/ content_5067677.htm，2016年6月28日访问。

［6］薛强.欧盟和英国反垄断监管情况经验和启示[J].中国价格监督检查,2012年第7期。

［7］章毓.反垄断执法体制比较研究及对我国的启示[D].华东政法大学2004年硕士学位论文，第22-25页。

［8］董燃.论我国反垄断执法机构的构建和完善[D].华东政法大学2008年硕士学位论文。第4-11页。

［9］刘旭.论大部制改革背景下完善国务院反垄断委员会职能与改革反垄断法实施机制——兼论对欧盟与德国经验的借鉴[J].经济法论丛，2013年第1期。

［10］丁茂中.产业政策的竞争评估研究[J].法学杂志，2016年第3期。

［11］张占江.中国(上海)自贸试验区竞争中立制度承诺研究[J].复旦学报(社会科学版)，2015年第1期。王健.政府管制的竞争评估[J].华东政法大学学报，2015年第4期。

［责任编辑：蒋庆红］

Reflection on Self-review Mechanism of Fair Competition Review System

Wang Gai-li
(Economic Law School of East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

The fair competition review system taking effect since July 1,2016 will review public policies of the legislative and executive comprehensively according to the standards of fair competition in the market.If one public policies which has taken effect or will take effect go against the market competition mechanism,it will be adjusted or forbidden to carry out.This system, the very important part of establishing the basic status of the competition policy gradually,takes precaution against public policies that may have the effect of eliminating or restricting competition.After investigated the legislation and the functions of the competitive authorities in our present stage,this paper holds that Self-review is reasonable and feasible.However,only ensuring that the self-review mechanism really play a role at the same time can we guarantee the orderly implementation of Fair Competition Review System.

fair competition review system;Self-review;administrative anti-competition conduct

DF414

A

1008-8628(2016)05-0091-06

2016-07-31

汪改丽，女，河南开封人，华东政法大学经济法学硕士，中国法学会会员，华东政法大学竞争法研究所研究人员，主要从事竞争法与竞争政策的研究。