应诉管辖原则之制度展开

黄忠顺

内容摘要：《民事诉讼法》第127条第2款以不足50字的篇幅对应诉管辖进行原则性规定。基于具体适用规则供给不足，受诉法院强行认定应诉管辖以及当事人滥用应诉管辖等情形在司法实践中层出不穷。为贯彻尊重当事人意愿、减少当事人讼累、避免司法资源浪费的立法宗旨，应诉管辖原则应当在推定合意管辖模式的解释框架下予以制度化。为避免新增的应诉管辖制度打破既有民事诉讼制度系统合理的相对稳定性，应诉管辖规则应当坚持应诉管辖与相关制度相协作的构建思路。

关键词：应诉管辖 管辖利益 管辖恒定 协议管辖 答辩失权

起诉必须以案件属于受诉法院管辖为条件（《民事诉讼法》第119条），受诉法院应当依职权审查本院对案件是否享有管辖权以决定是否立案（《民事诉讼法》第124条），发现已受理的案件不属于本院管辖的受诉法院应当将案件移送有管辖权的法院（《民事诉讼法》第36条）。但是，受诉法院的依职权审查义务仅要求法院主动根据现有诉讼材料判断本院是否享有任意管辖权，而支持或者反对受诉法院对案件享有管辖权的事实提出义务及其证明责任仍然由当事人承担，只有为了查明本院受理案件是否违背专属管辖，受诉法院才可以适用职权探知主义。〔1 〕鉴于伴随着诉讼资料的增加，受诉法院在客观上存在着后续发现管辖错误的可能性，但因管辖权事项属于诉讼要件且通常被认为无关案件实体审理结果，为节省司法资源、减少当事人讼累，〔2 〕立法者在2012年修改《民事诉讼法》时将涉外应诉管辖制度扩大适用于所有民事案件。然而，因物理距离不同，当事人在不同法院进行诉讼的成本并不完全相同；因地方性政策或者当地平均生活水平不同，相同案件在不同法院审判结果也不完全相同；〔3 〕受地方保护主义与司法腐败因素影响，相同案件在不同法院进行诉讼的结果甚至可能截然相反。为防止应诉管辖制度沦为受诉法院与当事人据以实现违法或者不当目的的手段，民事诉讼法学界主流观点认为应诉管辖的立法宗旨应当包括“尊重当事人意愿”，〔4 〕要求应诉管辖制度的适用不得违背当事人意志。然而，《民事诉讼法》第127条第2款仅以不足50字的篇幅对应诉管辖进行原则性规定，应诉管辖具体适用规范供给不足，使得受诉法院强行认定被告构成应诉管辖、原告通过各种策略迫使或者诱使被告构成应诉管辖成为可能，被告基于防止被强制适用应诉管辖而可能被迫选择不作任何程序回应，而恶意逃避诉讼的被告也因无法适用应诉管辖制度而得在上诉程序中以受诉法院缺乏管辖权为由请求撤销原审判决。前述种种情形均表明应诉管辖制度在我国司法实践中发生了嬗变。为防止受诉法院与当事人滥用应诉管辖原则规避适用其他民事诉讼制度，应诉管辖规则的构建应当坚持制度协作的基本思路。鉴于此，笔者在剖析应诉管辖与相关制度协作关系的基础上，提出若干可供最高人民法院制定司法解释或者发布指导性案件以及各地人民法院适用应诉管辖制度时予以参考的具体规则，以解决应诉管辖制度运行中所面临的困境。

一、应诉管辖与立案登记的协作

根据中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过的《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》第2条第1款第1项的规定，与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织提起的民事诉讼，有明确的被告、具体的诉讼请求和事实依据，属于人民法院主管和受诉人民法院管辖的，应当登记立案。即使采取立案登记制，受诉法院仍应当依职权根据原告提交的材料判断本院是否享有管辖权，只有根据现有证据表明本院享有管辖权的，才予以登记立案。因而，在立案环节，受诉法院依职权审查认为本院没有管辖权的，不应当予以立案登记，已经立案登记的，裁定驳回起诉。受诉法院依职权审查认为本院有管辖权并予以立案登记的，应当在应诉通知书载明该审查结果及其认定本院享有管辖权的原因，并告知被告向受诉法院提出管辖异议的期限与方式。诚然，鉴于受诉法院在立案环节认定本院有管辖权系其对原告单方面所提供诉讼资料与证据材料进行形式审查的结果，伴随着诉讼程序的向前发展，受诉法院据以依职权审查管辖权的诉讼资料与证据材料越来越多，受诉法院完全可能推翻其原先认定本院有管辖权的结论。

二、应诉管辖与协议管辖的协作

在向被告送达起诉状副本以及应诉通知书后，受诉法院根据双方当事人提供的诉讼资料推翻本院有管辖权结论的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号，以下简称为《民诉法解释》）第35条的规定，如果《民事诉讼法》第127条第1款规定的“提交答辩状期间”（以下简称为“答辩期间”）尚未届满，受诉法院应当等待答辩期间届满后，根据被告是否提出管辖异议作不同处理，被告提出管辖异议的，受诉法院应当裁定移送有管辖权的人民法院，被告未提出管辖异议并应诉答辩的，则适用应诉管辖制度。在这种语境下，只要被告未在答辩期间内提出管辖异议，在一审开庭前发现本院没有管辖权的受诉法院完全可能产生惰性，等待被告在答辩期间届满后应诉答辩。对此，笔者认为，应当结合协议管辖制度进行调整。管辖权事项属于诉讼要件，受诉法院在一审开庭前发现本院没有管辖权，本就不应当推动诉讼程序继续向前进行，诉讼程序继续向前进行的正当性基础通常只能从当事人合意的角度寻找。这是因为案件尚未开庭审理通常意味着还没有过多的司法资源投入，受诉法院继续审理本案的必要性并不明显。因而，在一审开庭前发现本院没有管辖权的受诉法院原则上应当征询原告意见后裁定移送有管辖权法院受理或者裁定驳回起诉，〔5 〕但受诉法院所在地属于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的，因受诉法院审理本案具有便利性，只要案件属于合同或者其他财产权益纠纷，受诉法院可以将本院无法定管辖权的事实及时告知被告，并征求其是否愿意在本院继续进行诉讼。被告明确表示愿意在本院继续进行诉讼的，视为双方当事人达成管辖协议，受诉法院根据《民事诉讼法》第34条的规定取得管辖权。被告不愿意在本院进行诉讼的，受诉法院应当征询原告意见后裁定移送有管辖权法院受理或者裁定驳回起诉。诚然，为了节约程序运行成本，受诉法院在一审开庭前发现本院没有管辖权但案件符合协议管辖制度适用条件的，也可以在一审首次庭审开始前或者开始之时再征求被告是否愿意在本院进行诉讼。

三、应诉管辖与移送管辖的协作

在一审首次庭审前发现本院没有管辖权且案件不符合协议管辖适用条件的，除非被告已经构成应诉答辩，受诉法院应当征求原告意见后裁定移送管辖或者驳回起诉。受诉法院在一审首次庭审前认为本院享有管辖权但庭审中发现被告没有管辖权的，鉴于受诉法院已经对案件进行实质审理，为保护被告的信赖利益并兼顾节约司法资源，受诉法院不宜依职权裁定移送管辖，而应当将本院无管辖权的事实明确告知被告。被告不反对本院继续行使管辖权的，受诉法院不得将案件移送其他有管辖权法院审理，但受诉法院所在地与争议没有实际联系且受诉法院行使管辖权显著不方便的，可以征求原告意见后裁定移送管辖或者驳回起诉。由此可见，在应诉管辖制度的作用下，受诉法院在庭审中发现本院没有管辖权的，只要被告没有提出管辖异议，通常不再直接依职权移送管辖，而通过征求被告与原告的意见后分别适用应诉管辖制度而继续由本院审理、裁定驳回起诉或者移送有管辖权法院处理。鉴于应诉管辖建立在被告应诉答辩的基础上，未构成应诉答辩的被告拒不出庭应诉，受诉法院在缺席庭审中依职权发现本院没有管辖权的，只能征询原告的意见后裁定移送管辖或者驳回起诉。

四、应诉管辖与管辖恒定的协作

案件系属后受诉法院的管辖权不因确定管辖因素的变化而受到影响的现象，就是民事诉讼法学界所谓的“管辖恒定制度”的适用效果。〔6 〕受诉法院本应当援引《民诉法解释》第37-39条的规定维系其对本案行使审判权的正当性。然而，确立管辖恒定制度的主要目的在于保证民事案件及时审理，避免多个法院之间互相推诿和争夺管辖权而造成司法资源浪费，减少当事人讼累，推动诉讼快速进行，防止诉讼迟缓，实现诉讼经济要求。〔7 〕然而，管辖恒定制度须以原告不存在恶意拉管辖且不给被告造成显著不利益为根基，如果发现当事人利用管辖恒定达到规避管辖的目的，则立法者应进一步限制该原则的适用范围。〔8 〕按照学界通常的理解，基于直接言词原则，受诉法院所进行的所有诉讼行为并不能对受移送法院产生拘束力，故管辖恒定的直接目的是避免受诉法院与双方当事人已为的诉讼行为归于徒劳。〔9 〕由此可见，管辖恒定制度旨在减轻当事人讼累以及避免司法资源浪费，原告利用管辖恒定制度规避法律规定和损害被告管辖利益的行为与管辖恒定制度的初衷相悖。在被告已经符合《民事诉讼法》第127条第2款规定条件的情形下，相对于具有强制适用属性的管辖恒定制度而言，受诉法院更倾向于借助有着“默示协议管辖”之美誉的应诉管辖制度维系其对本案行使审判权的正当性基础。更为重要的是，管辖恒定制度通常仅适用于法院开始实体审理之后，〔10 〕而现行应诉管辖制度可以将法院的管辖权提前到实体审理之前予以确定，故优先适用应诉管辖制度更符合受诉法院自身利益。对此，笔者认为：在推定合意管辖模式的解释框架下，原告以起诉的方式发出要约，被告以不提出管辖异议并应诉答辩的方式作出承诺，双方当事人据此达成的“默示协议管辖”具有排除法定管辖权的效果；被告构成应诉管辖后享有法定管辖权的法院发生变化的，不影响应诉管辖制度的适用效果，故受诉法院可以仅援引《民事诉讼法》第127条第2款的规定认定本院享有管辖权，也可以同时援引《民诉法解释》第37-39条的规定强化论证没有必要移送管辖。然而，被告未提出管辖异议并应诉答辩并不必然构成应诉管辖，这是因为被告认可受诉法院对案件享有法定管辖权的，也不会提出管辖异议并应诉答辩。在第二种情形下，原告在被告应诉答辩后增加/变更诉讼请求或者撤回对部分被告的起诉或者受诉法院调整案由导致受诉法院丧失法定管辖权的，不能以被告构成应诉管辖为由拒绝审查被告以该新事由提出的管辖异议，而应当根据管辖恒定的相关规定与原理权衡是否应当维持受诉法院的管辖权。诚然，除非受诉法院已经明确告知管辖错误事实，被告没有提出管辖异议并应诉答辩的原因系认可受诉法院的法定管辖权抑或授予受诉法院以应诉管辖权的判断并非易事，根据被告模棱两可的主观心理态度设计不同的程序规则必然强化受诉法院的自由裁量权与增加程序的不稳定因素。鉴于应诉管辖制度在司法实践中已经呈现出被滥用的趋势，被告提出管辖异议的期间不应当等同于提交答辩状的期间，而应当将其延伸至一审首次庭审口头辩论终结之前，使之与原告增加诉讼请求等可能影响法定管辖权变动的诉讼行为期间保持一致。〔11 〕诚然，只要被告在一审首次庭审口头辩论终结之前的任何时点符合应诉管辖条件，被告以该时点之前存在的事由提出管辖异议的，受诉法院不予以审查，被告以该时点之后新发生的事由提出管辖异议的，受诉法院应当按照管辖恒定制度处理。

五、应诉管辖与级别管辖的协作

根据我国《民事诉讼法》第127条第2款以及《民诉法解释》第39条第1款的规定，级别管辖既不能适用应诉管辖制度，也不能适用管辖恒定制度。我国级别管辖的划分采取“三结合”标准，即以案件的性质、繁简程度、影响范围作为确定级别管辖的标准。鉴于繁简程度、影响范围的判断具有不确定性，司法实践中形成“以诉讼标的金额作为‘重大影响的主要因素” 〔12 〕的基本思路，逐渐形成“以诉讼标的额为主、以案件性质为辅”的级别管辖划分标准格局。〔13 〕对于以诉讼标的额为划分标准的民商事案件而言，在绝多数案件中，受诉法院理应能够根据形式化标准及时审查本院受理该案是否违背级别管辖规定，除“法官不知法”的因素以外，受诉法院“不能”及时将不属于本院级别管辖范围的案件移送有管辖权的法院处理，可以合理怀疑是出于收取案件受理费以及“主动服务地方经济社会发展”的需要。〔14 〕级别管辖制度在保障各级法院的负担均衡与职能发挥的同时，具有方便当事人诉讼的价值追求。〔15 〕有学者认为，当事人对级别管辖所享有的利益属于其可以处分的程序利益，由较低级别的法院管辖案件有利于节约诉讼成本与减轻上级法院的审判压力，故应当允许当事人协议选择较低级别的法院。〔16 〕诚然，鉴于级别管辖划分标准并不局限于诉讼标的额，受诉法院应当对当事人达成的级别管辖协议进行审查，对于违反了级别管辖强制性规定的，可以裁定选择无效，并将案件移送有管辖权的法院审理。〔17 〕据此，学者将级别管辖区分为级别专属管辖和级别任意管辖两种类型，在考察德国、法国、日本等传统大陆法系立法例的基础上，倡导只要不违背级别专属管辖，当事人就可以自愿选择低于法定管辖级别的法院管辖，以兼顾管辖权的法定性与灵活性。〔18 〕笔者认为，级别管辖制度整体上均涉及公共利益，根据诉讼标的额确定管辖法院层级的级别管辖规则的公益性主要体现为“保障各级法院的负担均衡与职能发挥”，根据案件性质确定管辖法院层级的级别管辖规则往往还涉及其他方面公共利益价值的实现，当事人通过诉讼契约将原本应由上级法院管辖的案件约定由下级法院审理，通常并不会导致法院的负担失衡与职能失常，故未涉及其他方面公共利益的财产案件的下放式级别管辖协议不违反公共利益。在证成部分级别管辖协议合法性的基础上，作为默示协议管辖的应诉管辖制度自然也有相应的适用空间。对于级别专属管辖案件而言，即使当事人没有提出级别管辖异议，受诉法院也应当依职权予以调查，并排斥应诉管辖制度的适用。但是，以诉讼标的额作为划分标准的级别任意管辖案件所涉及的公共利益仅在于均衡各级法院的案件负担与确保各级法院的职能发挥，下级法院受理本应由上级法院管辖的案件并不损害前述公益价值的实现，故存在适用应诉管辖制度的空间。鉴于诉讼标的额的判断较为简单和直观，受诉法院未将本案诉讼标的额超越本院受理范围的事实告知被告的，通常意味着受诉法院在主观上具有争夺管辖权的故意。因而，在案件受理后，受诉法院在案件受理前发现级别管辖错误的，受诉法院应当裁定不予受理。受诉法院发现诉讼标的额超越本院受理范围而应由上级法院受理的，应当将级别管辖错误事实以及相关法律后果告知被告，被告不提出级别管辖异议并（继续）对本案实体问题进行答辩、陈述或者提起反诉的，受诉法院视为有管辖权。受诉法院无法告知被告、被告提出级别管辖异议、被告虽未提出级别管辖异议但也未对本案进行实体答辩的，受诉法院应当将案件移送上级法院处理。

六、应诉管辖与答辩制度的协作

根据《民事诉讼法》第127条第2款的规定，应诉管辖制度的适用不仅需要满足“当事人未提出管辖异议”、“不违反级别管辖和专属管辖”两个消极条件，并且要求未提出管辖异议的当事人积极“应诉答辩”。鉴于被告可以从程序与实体两个层面对原告的起诉进行抗辩，被告答辩可以区分为程序答辩与实体答辩。程序答辩，是指被告从程序上对原告的起诉进行抗辩，针对当事人适格、受案范围、管辖权、诉的利益、诉讼时效等程序事实提出抗辩，表明双方当事人对案件的程序事项有争议，由此将导致相应的程序后果。〔19 〕实体答辩，是指被告从实体上对原告的起诉进行答辩，对原告的诉讼请求进行（部分）认诺或否认、对原告所依据事实进行（部分）自认或否认、以原告为被告向受诉法院提起反诉等均属于实体答辩的范围。被告对程序性事项提出抗辩意味着其不接受法院对案件进行实体审理，不具备推定被告具有在本院进行诉讼的正当性基础，故应诉管辖制度在比较法上均以被告进行实体答辩为构成条件。尽管《民事诉讼法》第127条第2款没有将“应诉答辩”明确限定为实体答辩，但《民诉法解释》第223条第2款将“应诉答辩”解释为“就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉”。因而，以被告进行程序答辩、进行答辩以外其他民事诉讼行为、从事诉讼外纠纷解决活动为由认定被告构成“应诉答辩”的司法实践，显然涉嫌损害被告的管辖异议权。

至于程序答辩与实体答辩的顺序，我国现行法律与司法解释并没有予以限制。因而，被告可以同时或者先后进行程序答辩与实体答辩。但是，只要被告在答辩期间提出管辖异议，即使其已经针对起诉状内容进行实体答辩，受诉法院也应当对管辖异议进行审查（《民诉法解释》第223条第1款）。在司法实践中，被告在提出管辖异议的同时进行实体答辩的，仍然存在被受诉法院强制适用应诉管辖制度的可能性，被告仅提出管辖异议而不作实体答辩的，则存在被受诉法院运用答辩失权原理判决其败诉或者被追究逾期提交证据责任（《民事诉讼法》第65条第2款以及《民诉法解释》第102条）的风险。为避免被告陷入两难境地，大陆法系与英美法系均允许被告先行程序答辩，程序答辩未获法院支持的，再行实体答辩。根据《德国民事诉讼法》第276条第1款的规定，在书面准备程序中，被告只需在两周的不变期间内表示自己是否有进行攻击防御的意愿即可避免不经言辞辩论而作出实体裁判，无需作出实质性的答辩，法官还应为被告另行规定不少于两周的答辩期间。根据《英国民事诉讼规则》第11条的规定，被告希望对受诉法院提出管辖异议的，应当在受送达起诉状（副本）14日内向法院递交送达认收书，〔20 〕被告应当在递交送达认收书后14日内向受诉法院提交请求受诉法院宣告无管辖权或不宜行使管辖权的申请书，受诉法院不支持被告的管辖权抗辩的，被告可以在14日或者法院决定的期间内递交进一步送达认收书，进入本案的实体答辩环节。鉴于应诉管辖制度在司法实践中被滥用的情形较为严重，笔者倡导确立程序答辩与实体答辩相对分离原则，被告受送达起诉状副本与应诉通知书后，在答辩期间内单独针对当事人适格、受案范围、管辖权、诉的利益、诉讼时效等诉讼要件所提出抗辩不获法院支持的，受诉法院应当重新指定其提交答辩状的期间，被告在重新指定的答辩期间内只能进行实体答辩，而不得再次提出管辖异议等程序抗辩。诚然，被告也可以在受诉法院第一次指定答辩状期间内单独或者同时进行实体答辩。单独进行实体答辩是否构成应诉管辖取决于受诉法院对本案是否享有管辖权、被告系属商事主体抑或民事主体、民事主体是否已经委托律师（含自身系属律师，下同）等因素。同时提出管辖抗辩和实体答辩则因受诉法院仍得对被告的管辖异议进行审查而不存在应诉管辖制度的适用空间，但因被告已经进行实体答辩，受诉法院不支持被告程序抗辩的，无需再次指定提交答辩状的期间。

尽管我国《民事诉讼法》第125条第1款以及第127条第1款分别要求被告在收到答辩状副本之日起15日内提交答辩状和提出管辖异议，但被告没有在该期间内提交答辩状或提出管辖异议的，并不产生推定被告认诺原告诉讼请求或者认可受诉法院管辖权的法律效果。〔21 〕对于实体答辩而言，被告未在法定期间内提交答辩状并不产生答辩失权效力，被告在后续庭审程序中仍可以进行言词或书面答辩。〔22 〕对于管辖异议而言，如果将《民事诉讼法》第127条第1款所规定的“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”理解为强行性规定，则意味着受诉法院对被告逾期提出的管辖异议不予审查，〔23 〕如果将其理解为倡导性规定，则被告仍可以在提交答辩期间届满后继续提出管辖异议。〔24 〕概言之，被告没有在答辩期间内进行实体答辩并不发生答辩失权效果，而被告没有在答辩期间内提出管辖异议是否发生失权效果则尚且存在争议。对于该争议，笔者认为，《民诉法解释》第35条规定“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院”，而被告逾期提出管辖异议可以成为受诉法院发现案件不属于本院管辖的动因，故将《民事诉讼法》第127条第1款中的“应当”理解为倡导性规范更为妥当。尽管我国现行法律均未正式确立强制答辩制度，但学术界对立法者是否应当确立答辩失权制度尚未达成共识，〔25 〕对答辩失权制度是否涵盖管辖异议权丧失情形也尚且存在不同见解，〔26 〕对逾期未答辩的被告是否直接作出“不应诉判决”也存在观点分歧。〔27 〕为确保研究的前瞻性，笔者拟从管辖异议权失权与实体答辩失权两个角度对应诉管辖与答辩失权之间的关系展开分析。

管辖异议权失权的效果存在直接推定受诉法院有管辖权以及不审查被告逾期提出的管辖异议等程序抗辩两种理论模式。如果答辩异议权丧失直接导致受诉法院对本案享有管辖权，鉴于应诉管辖制度以被告未提出管辖异议为适用条件，凡是符合应诉管辖制度构成要件的情形均属于管辖异议权失权的适用对象，故应诉管辖制度没有存在的必要性。如果答辩异议权丧失仅产生阻止受诉法院审查被告逾期提出管辖异议的法律效果，应诉管辖制度则不能为管辖异议权失权制度所吸收。被告未在答辩期间内提出管辖异议也不能使得受诉法院取得管辖权，受诉法院应当根据当事人已经提交的诉讼材料对管辖权进行审查，只是被告逾期提出的管辖异议以及提交的相关证据不再进入受诉法院的审查范围。据此，应诉管辖与第二种类型的管辖异议权失权之间存在着以下两方面的显著区别：（1）应诉管辖制度的适用应当同时具备“应诉答辩”的积极条件，而管辖异议权的丧失仅以当事人未在答辩期间提出管辖异议为条件，〔28 〕被告是否积极“应诉答辩”则在所不问。（2）作为应诉管辖制度适用条件的“当事人未提出管辖异议”与作为强制答辩制度适用条件的“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”之间并不等值，前者没有明确的期间限制，而后者则有明确的期间限制。〔29 〕诚然，无论采取何种管辖异议权失权模式，管辖异议权失权制度均能对应诉管辖制度发挥补充功能。这是因为，被告以某理由提起管辖异议后被受诉法院裁定驳回（并经上诉法院裁定维持驳回裁定）后对本案进行实体答辩，受诉法院才依职权审查发现存在本院不享有管辖权的其他理由的，鉴于被告提出管辖异议意味着其不愿意在本院进行诉讼而不具备应诉管辖制度的适用条件，受诉法院只能通过管辖权异议失权制度寻求维系本院管辖权的根基。因而，被告在其管辖异议被裁定驳回后进行实体答辩的，或者被告在提出管辖异议的同时进行实体答辩后管辖异议被裁定驳回的，受诉法院不得将应诉管辖制度作为维系其管辖权的依据，而应当从受诉法院依职权审查管辖权义务（适用于受诉法院未发现本院无管辖权情形）或者管辖异议权失权制度（适用于受诉法院发现本院无管辖权情形）寻求正当性基础。

实体答辩失权的效果存在直接作出被告败诉的不应诉判决以及不审理被告逾期提出的的实体答辩两种理论模式。诚然，无论采取何种实体答辩失权模式，只要被告在答辩期间内提出管辖异议，无论被告是否在首次答辩期间进行实体答辩，既不能对其适用实体答辩失权规则，也不能对其适用应诉答辩规则。〔30 〕因而，只有被告在答辩期间内没有提出管辖异议且未进行实体答辩，才有必要检讨应诉管辖与实体答辩失权之间的关系。

在不应诉判决说的解释框架下，被告逾期未提交答辩状视为其认诺原告的诉讼请求，受诉法院可以不经开庭审理而直接以原告在起诉状（或者口头起诉）中所提诉讼请求和事实、理由为基础作出不应诉判决，〔31 〕但被告在该期间内进行程序答辩或者违反受案范围、专属管辖等强行规范的除外。被告在答辩期间内没有进行任何答辩的，鉴于受诉法院将直接作出支持原告诉讼请求的不应诉判决，被告没有在该期间内提出管辖异议直接产生推定受诉法院有管辖权的法律效力。鉴于被告没有在答辩期间内提出管辖异议将产生直接推定受诉法院有管辖权的立法模式对应诉管辖制度的适用具有排斥性，以不应诉判决为根基的实体答辩失权制度的确立将直接宣告应诉管辖制度的破产。诚然，我国当前仍存在大量自身不擅长法律的被告没有委托律师代理的案件。〔32 〕为强化对弱势被告的实质性保护，即使确立实体答辩失权制度，也不应当对于没有委托律师的民事被告直接作出“不应诉判决”。此外，我国民事诉讼法遵循传统大陆法系谱系，而“不应诉判决”属于英美法系在审前程序中未经审理而作出的缺席判决，〔33 〕即使对商事被告或者委托律师的民事被告适用实体答辩失权制度，采取受诉法院不审查被告逾期提出的实体抗辩的立法模式的可能性较大。

在不审理逾期答辩说的解释框架下，被告在答辩期间内没有进行任何答辩的，按期开庭审理的前提条件是受诉法院依职权审查认定本院对案件享有管辖权。受诉法院在庭审前发现本院没有管辖权的，应当征询原告的意见后裁定移送管辖或驳回起诉。受诉法院经审查认为本院有管辖权的，应当对被告逾期抗辩是否具备正当事由进行审查，以决定是否认定逾期答辩构成失权。受诉法院认定被告逾期答辩失权的，鉴于被告在此之前没有提出任何实体答辩，被告逾期答辩又不构成审理对象，受诉法院没有必要继续庭审程序，而得作出“未经言词辩论的实体裁判”。受诉法院认定被告逾期答辩不失权的，鉴于被告在此之前尚未提出管辖异议，被告在后续进行实体答辩的，即使受诉法院根据新的诉讼材料认定本院没有法定管辖权，基于应诉管辖制度的适用仍得对本案作出实体判决。受诉法院认定被告逾期答辩不失权但被告缺席后续庭审程序的，因为被告自始至终不存在“应诉答辩”行为，故不能通过应诉管辖制度赋予受诉法院以管辖权，受诉法院作出缺席判决须以依职权审查认为本院有管辖权为前提。

七、应诉管辖与保护性管辖制度的协作

作为民法价值基础的人文关怀要求对人的自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱，人文关怀理念置于意思自治理念之上的位阶，以弥补意思自治的缺陷。〔34 〕意思自治原则的根基在于完全自由市场理论与经济理性人假设，但弱势群体往往不能在充分了解相关信息的基础上与对方当事人进行平等协商，而且通常缺乏期待其合理维护自身合法权益的正当性基础。因而，弱势群体的私人利益被上升为社会公共利益，而社会公共利益属于立法者采取弱势意义上平等对待的足够充分且正当理由。现代法治精神已经吸收对受害人、消费者、劳动者等社会弱势群体进行特殊保护的基本理念，无论大陆法系抑或英美法系，均确立有利于保障弱势群体利益的保护性管辖制度。保护性管辖制度主要包括便利弱势群体进行诉讼的法定管辖规则、防止弱势群体被对方当事人强迫签订管辖协议的协议管辖规则、更为保障弱势群体管辖利益的应诉管辖规则。《民诉法解释》第9条和第31条分别从法定管辖以及协议管辖两方面规定保护性管辖制度，但应诉管辖原则尚未有彰显对弱势群体予以特殊保护的保护性管辖规则。一方面，基于体系解释的原因，尽管最高人民法院将当事人“应当在提交答辩状期间”内提出管辖异议理解为倡导性条款；〔35 〕但各级地方法院倾向于认为，无论被告是否属于弱势群体，只要其未在答辩期间内提出管辖异议，受诉法院即可以认定《民事诉讼法》第127条第2款所规定“当事人未提出管辖异议”的消极条件得以成就。另一方面，基于文义解释的原因，尽管最高人民法院早在2012年就意识到向受诉法院课以释明义务的重要性，〔36 〕鉴于《民事诉讼法》以及《民诉法解释》均没有明确要求受诉法院在适用应诉管辖制度之前履行释明义务，无论被告是否属于弱势群体，只要被告以口头或者书面形式进行实体答辩，受诉法院即可以认定《民事诉讼法》第127条第2款所规定“应诉答辩”的积极条件得以成就。由此可见，应诉管辖制度中的保护性管辖规则的构建可以从放宽弱势被告提出管辖异议的期限以及强化受诉法院的释明义务两方面进行努力。

对于《民事诉讼法》第127条第1款（2012年修订前《民事诉讼法》第38条）规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”的理解，尽管司法解释已经放弃当事人未在答辩期间内提出管辖异议即产生失权效果的观点，〔37 〕但最高人民法院在司法实务中仍认为，“人民法院受理案件后，如果当事人未在提交答辩状期间对管辖权提出异议的，该受理法院取得对该案的管辖权，当事人不得在以后的诉讼中再行提出管辖权异议，也不得就案件的管辖权问题申请再审”。〔38 〕当事人只能在答辩期间内才可以提出管辖异议，意味着决策者推定所有类型被告均具备在答辩期间内发现管辖错误的能力。即使采取律师强制代理原则的德国也没有推定当事人具有在答辩期间内发现管辖错误的能力，我国推定未委托律师的民事被告具备在受送达起诉状副本之日起15日内发现管辖错误并提出管辖异议的能力实属过于自信。对此，笔者认为，除非商事被告或者委托律师代理的民事被告在答辩期间内没有提出管辖异议并提交书面答辩状，被告应当在答辩期间内提出管辖异议的规定仅具有倡导性效力，《民事诉讼法》第127条第2款规定的“当事人未提出管辖异议”应指“被告出庭、被告就实体内容进行答辩和陈述、被告提出反诉等活动中未提出对管辖权的异议”。〔39 〕为兼顾应诉管辖制度的诉讼效率价值，商事被告以及委托律师的民事主体的管辖异议期间可以界定为一审首次庭审开始之时，未委托律师的民事被告的管辖异议期间宜延伸至一审口头辩论终结之前。

鉴于商事被告以及委托律师代理的民事被告具备较强的应诉能力，在理论上可以推定其具备判断管辖错误以及在本院进行诉讼是否符合其自身利益的能力。因而，受诉法院对商事被告以及委托律师代理的民事被告所须尽到的释明义务较为宽松，受诉法院在一审首次庭审开始之时告知被告享有管辖异议权即视为完成相应的释明义务，商事被告以及委托律师代理的民事被告没有提出管辖异议而进行实体答辩的，推定双方当事人达成在本院进行诉讼的合意，受诉法院不再依职权审查任意管辖权。但是，对于未委托律师的民事被告而言，受诉法院并不能基于其在一审首次庭审开始之时告知被告享有管辖异议权而完成相应的释明义务，未委托律师的民事被告没有在受告知管辖异议权之时提出管辖异议的，受诉法院仍然负担有依职权审查任意管辖权的法定义务，受诉法院在口头辩论终结之前发现本院没有管辖权的，应当征求被告是否愿意继续在本院进行诉讼的意见，被告反对在本院继续进行诉讼的，受诉法院应当征求原告意见后裁定移送管辖或者驳回起诉，但被告不反对在本院继续进行诉讼以及受诉法院在口头辩论终结之后才发现本院没有管辖权的，受诉法院可以援引应诉管辖制度维持本院的管辖权。

实际上，无论是商事被告以及委托律师的民事被告，还是未委托律师代理的民事被告，受诉法院对其适用应诉管辖制度，均不以受诉法院发现管辖错误为必要，只是两者豁免受诉法院对任意管辖权依职权审查法定义务的时点有所区别。未委托律师代理的民事被告得提出管辖异议以及受诉法院豁免依职权审查义务时点后延，主要是通过保留受诉法院的依职权审查义务以及强化受诉法院之释明义务弥补未委托律师代理的民事被告实际攻击防御能力之不足，但归根结底仍然以推定民事被告具备发现管辖错误的能力为制度预设。因而，受诉法院对未委托律师代理的普通民事被告适用应诉管辖制度，不以查明并告知被告“本院对案件不享有管辖权”为必要条件，没有因普通民事被告没有委托律师而转采职权探知主义。受人文关怀理念的影响，为强化保障弱势民事被告的管辖利益，对经营者起诉消费者、保险公司起诉投保人、被保险人、受益人、用人单位起诉劳动者等案件适用应诉管辖制度应当遵循德国模式，〔40 〕以受诉法院告知管辖错误作为适用应诉管辖的特别要件，以全面贯彻保护性管辖原理。

代结语：应诉管辖制度的适用指南

我国立法者确立应诉管辖制度旨在尊重当事人意愿、减少当事人讼累、避免司法资源浪费，但因具体适用规则供给不足，应诉管辖在司法实践中可能沦为受诉法院或者办案人员规避履行法定义务、主动服务地方经济社会发展以及办理“人情案”、“关系案”、“金钱案”的有效手段。为从根本上防止应诉管辖发生功能嬗变，笔者以应诉管辖与相关制度之间的协作关系为出发点，对《民事诉讼法》第127条第2款规定之应诉管辖原则进行制度化展开。在难以指望立法者在《民事诉讼法》中通过较长篇幅细化应诉管辖制度的情形下，笔者建议最高人民法院通过司法解释或者指导性案例规范各地人民法院对应诉管辖制度的适用。为便于理论界与实务界讨论应诉管辖制度的具体规则，笔者拟提出应诉管辖制度的适用指南。具体内容如下：

第1条【位阶原则】

在应诉管辖制度的适用过程中，程序正义价值优先于司法效率价值，〔41 〕被告的管辖利益优先于原告的信赖利益，〔42 〕并对弱势群体的管辖利益应当予以特殊保护。〔43 〕

第2条【诚信原则】

受诉法院与当事人在适用应诉管辖制度的过程中均负有诚实信用义务。受诉法院不得滥用应诉管辖制度强迫被告在本院进行诉讼，〔44 〕原告不得通过欺骗性或胁迫性手段促使被告在无管辖权法院应诉答辩，〔45 〕被告明知或应知受诉法院无管辖权而应诉答辩后不得反悔。〔46 〕

第3条【谦抑原则】

法院在适用应诉管辖制度的过程中应当遵循谦抑原则。应诉管辖制度仅适用于未设置为专属管辖的地域管辖及以诉讼标的额为划分标准的级别管辖（如无特别说明，本指南所称“管辖权”仅指任意管辖权），〔47 〕受诉法院无法根据其他管辖制度取得任意管辖权才有必要适用应诉管辖制度，〔48 〕应诉管辖制度的适用并不免除受诉法院依职权审查管辖权的义务，〔49 〕并且其适用效力具有相对性。〔50 〕

第4条【受诉法院对管辖权的审查与告知义务】

在起诉和受理环节，受诉法院应当根据原告提交的起诉状等材料当场对本院是否享有管辖权进行审查，分别情形，予以处理：

（一）受诉法院对本院不享有管辖权的，不予立案登记，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；

（二）受诉法院对本院享有管辖权且符合其他立案条件的，予以立案登记；

（三）受诉法院当场不能判定本院是否享有管辖权的，应当接收诉状后在法律规定的期限内进行审查和决定是否立案。

在立案登记后向被告送达起诉状副本之前，受诉法院发现案件不属于本院管辖范围的，应当征求原告意见后裁定移送管辖或者驳回起诉。

立案之日起五日内未发现案件不属于本院管辖范围的，受诉法院应当根据《民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十六条的规定向被告送达起诉状副本和应诉通知书，并在应诉通知书中告知被告本院享有管辖权的理由以及被告提出管辖异议的期限与方式。

在开庭审理之前发现案件不属于本院管辖范围且被告没有提出管辖的，受诉法院应当按照本条第二款的规定处理，但商事被告以及委托律师代理或自身系属律师的民事被告已经应诉答辩的除外。对于受诉法院所在地与争议有实际联系的合同或者其他财产权益纠纷案件，受诉法院在适用本条第二款规定之前，可以将管辖错误事实及时告知被告，被告明确表示愿意在本院进行适用的，受诉法院不再裁定移送管辖或驳回起诉。

在开庭审理之后发现案件不属于本院管辖范围且被告没有针对该事由提出管辖异议的，除非被告已经具备认定构成应诉管辖的所有条件，受诉法院应当及时将管辖错误事实告知被告并根据被告的意愿确定是否适用应诉管辖制度。但在以下三种情形下，受诉法院应当按照本条第二款的规定进行处理：

（一）被告未出庭应诉的；

（二）被告据此提出管辖异议的；

（三）受诉法院所在地与争议不存在任何实际联系且对本案行使管辖权显著不便的。

第5条【适用于商事被告的应诉管辖规则】

商事主体或者公法人在开庭审理之前没有提出管辖异议而进行实体答辩的，如果受诉法院随后没有发现管辖错误且被告也没有提出管辖异议，受诉法院不应当适用应诉管辖制度；但如果受诉法院随后发现案件不属于本院的管辖范围或者被告提出管辖异议，则受诉法院应当依据应诉管辖制度的规定认定本院享有管辖权。

商事主体或者公法人在开庭审理之前提出管辖异议但被法院确定驳回的，受诉法院在一审首次庭审开始之时再次告知被告享有管辖异议权。前述被告经诉讼权利告知后没有以其他理由提出管辖异议而进行本案言词答辩的，受诉法院应当按照本条第一款的规定确定是否援引应诉管辖制度。

商事主体或者公法人在开庭审理之前提出管辖异议并进行实体答辩的，受诉法院应当对管辖异议进行审查，被告提出的管辖异议被予以终局裁定驳回，受诉法院不得直接据此推定被告愿意在本院进行诉讼。在一审首次庭审开始前或者开始之时，前述被告没有以其他理由提出管辖异议的，受诉法院应当按照本条第一款的规定确定是否援引应诉管辖制度。

商事主体或者公法人在开庭审理之前没有提出管辖异议和进行实体答辩的，受诉法院在一审首次庭审开始之时应当再次告知被告享有管辖异议权，被告经诉讼权利告知后仍没有提出管辖异议而进行本案言词答辩的，受诉法院应当按照本条第一款的规定确定是否援引应诉管辖制度。

第6条【适用于民事被告的应诉管辖规则】

对于自始至终没有委托律师的民事被告，其提出管辖异议的期间是一审口头辩论终结之前，事先以答辩状形式进行的实体答辩并不能构成“应诉答辩”，只有被告在庭审中以口头形式为本案作言词辩论，并且在口头辩论终结之前均没有提出管辖异议，才能豁免受诉法院对任意管辖权的审查义务。

对于审前准备程序已经委托律师的民事被告，因其法律专业知识的缺陷已经获得弥补，如果在一审首次庭审前在答辩状中对本案进行实体答辩并没有提出管辖管辖异议，应参照商事被告应诉管辖规则认定其已经接受受诉法院对本案的管辖权，除非基于新发生的事由导致原本享有法定管辖权的受诉法院不再享有管辖权，已经委托律师在一审首次庭审前进行实体答辩的被告事后提出的管辖异议，受诉法院不予审查。

对于审前准备程序没有委托律师但庭审环节委托律师的民事被告，受诉法院在一审首次庭审开始之前或者开始之时征求被告律师是否对本案提出管辖异议，被告律师没有提出管辖异议而单独进行实体答辩或者被告已经在审前准备程序中进行实体答辩的，即时构成应诉管辖，而无需等待言词辩论终结之时。

第7条【对“未提出管辖异议”的理解】

《民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”，但没有同时规定逾期提出管辖权将导致失权的法律效果，要求被告在提交答辩状期间提出管辖异议仅具有倡导效果。

《民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定规定的“当事人未提出管辖异议”并不能限定为“当事人在提交答辩状期间提出管辖异议”，而应当根据被告的身份及其是否聘请律师等因素，分别确立被告得提出足以对抗应诉管辖制度适用的管辖异议的期限。

因原告增加或变更诉讼请求、被告提起反诉、原告撤回对部分被告的起诉、案件性质及其案由调整等新发生的事由导致被告（反诉被告）无法在前述期限届满前提出管辖异议的，受诉法院应当根据管辖恒定、牵连管辖等其他制度审查本院是否享有管辖权，而不得未经向被告重新提供管辖异议机会即以应诉管辖为由维持本院管辖权。

第8条【被告提出管辖异议的凭证及其证明】

受诉法院接收递交管辖异议申请书的，应当现场出具收据。

被告及其诉讼代理人通过邮寄方式提出管辖异议的，受诉法院应当邮寄或现场发给收据，并保留邮件信封等原始材料。

被告及其诉讼代理人在审前准备程序或者开庭审理过程中以口头方式提出管辖异议的，无论被告是否已经构成“应诉答辩”，受诉法院都应当如实记入笔录，并经当事人及其诉讼代理人签字确认。

办案人员拒不出具收据或者记入笔录的，当事人及其诉讼代理人可以向纪检监察部门投诉。

被告不服受应诉管辖判决，以其曾向受诉法院提出管辖异议为由提起上诉或者申请再审的，上诉法院或者再审法院应当要求其提交管辖异议申请书收据，但受诉法院违法拒不出具收据或者上诉人在原审中系以口头方式提出管辖异议的，上诉法院或者再审法院应当调阅卷宗和调查取证，不得动辄以被告无证据证明其曾提出管辖异议的理由搪塞原审被告。

第9条【对“应诉答辩”的理解】

《民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定的“应诉答辩”，是指被告“就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉”，而不包括被告针对案件程序内容进行的抗辩。

受诉法院不得单独以下列事由认定被告构成“应诉答辩”：

（一）被告未在答辩期间内提出管辖异议；

（二）被告委托诉讼代理人；

（三）被告申请延长举证期间；

（四）被告管辖异议被驳回后进行实体答辩；

（五）被告抗辩当事人不适格或者案件不属于人民法院受案范围；

（六）被告在庭外与原告已经达成和解；

（七）被告在庭审中没有重申其已经提出的管辖异议；

（八）被告没有对驳回其管辖异议裁定提起上诉；

（九）被告经传票传唤无正当理由拒不到庭。

适用民事被告应诉管辖规则的被告，只有以口头之方式实际地针对案件实体内容进行答辩、陈述或者提起反诉才构成“应诉答辩”，而适用商事被告应诉管辖规则的被告则还可以在审前准备程序中以书面形式进行“应诉答辩”。

第10条【滥用管辖异议权与应诉管辖制度的责任】

被告滥用管辖异议权拖延诉讼程序的，原告可以向法院申请增加要求被告赔偿其因此发生的取证费、律师费、误工费等额外费用。

原告向无管辖权法院提起诉讼，受诉法院因被告提出管辖异议或者依职权审查发现本院无管辖权而将案件裁定移送其他法院审理的，被告有权提起要求本诉原告赔偿其因此发生的取证费、律师费、误工费等额外费用，原告撤诉或者被受诉法院裁定驳回起诉的，被告可以单独提起要求原告赔偿其因此发生诉讼成本。

经合法送达与合法传唤的被告违背诉讼促进义务，既不提出管辖异议，也不进行实体答辩，受诉法院依职权审查发现案件不属于本院管辖范围的，因不符合应诉管辖的适用条件，受诉法院仍应当裁定移送有管辖权的法院或者报送上级法院指定管辖。除非原告明知或者应知受诉法院无管辖权，原告可以追加诉讼请求，要求被告延误诉讼给其造成的损失。