论侵犯商业秘密犯罪案件的特点及侦查对策

河南省公安厅经侦总队 王琨

论侵犯商业秘密犯罪案件的特点及侦查对策

河南省公安厅经侦总队 王琨

近年来，随着改革开放的不断深入，我国经济发展日益迅速，企业的发展促使行业间的竞争十分激烈，在新时期，针对新形势下侵犯商业秘密犯罪所表现出的新特点和新变化，加强理论研究，并在弄清其变化和特点的前提下提出与之对应的行之有效的打防对策，为公安机关的侦查实战服务，为保护商业秘密、打击侵犯商业秘密犯罪，维护正常的市场经济秩序具有重大的理论意义。

一、侵犯商业秘密犯罪概述

（一）侵犯商业秘密犯罪的概念

《刑法》第219条规定：侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。

（二）侵犯商业秘密犯罪的构成特征

（1）侵犯商业秘密犯罪的客体。侵犯商业秘密犯罪的客体是复杂客体，即商业秘密权利人所享有的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。

（2）侵犯商业秘密犯罪的客观方面。根据我国刑法第二百一十九条规定，侵犯商业秘密犯罪有三种表现形式：一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。三是违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

（3）侵犯商业秘密犯罪的主体。侵犯商业秘密犯罪的主体为一般主体，单位和个人均可构成本罪。一般是因工作或业务联系而可能接触到商业秘密的单位及个人。

（4）侵犯商业秘密犯罪的主观方面。侵犯商业秘密犯罪在主观方面，多数是故意犯罪，但是，对于间接侵犯商业秘密而言，出于过失也可构成本罪。

二、侵犯商业秘密犯罪案件的特点

（一）犯罪主体的相对确定性及多元性和复杂性

在侵犯商业秘密案件中，犯罪主体的相对确定性是指犯罪主体一般是因工作或业务联系而可能接触到商业秘密的单位和个人。多元性指犯罪组织形式多元、主体身份多元、职业多元和关系多元，有自然人犯罪，也有单位犯罪。作案主体身份可分为两类：一类主要有商业秘密权利人单位工作人员，也有为权利人提供某种服务的外部人员，还有他的业务伙伴，付出使用费后取得使用权的受让方，以及以商业秘密作为投资或以此入股的权利

人的合资、合作伙伴等。另一类则主要是来自同行业的竞争对手。作案主体的职务，有工商企事业单位的厂长、经理、高级管理人员和一般职员，也有对商业秘密权利人单位有监督、检查、调查和管理权的人(如工商行政管理人员、主管行政管理机关工作人员、税务人员、审计人员)，还有上述单位离退休和转调的人员；作案主体的关系，是指与商业秘密权利人(单位)关系而言，有内部的关系，如商业秘密权利人单位与负有保密义务职工关系，或与投资人、股东的关系等，也有外部的关系，如委托合同关系、领导与被领导关系、商业合作伙伴关系等。这些多元的形式、身份、职务、关系因素交织在一起，构成了一件侵犯商业秘密犯罪主体的复杂案件。

（二）犯罪对象范围的广泛性和认定的复杂性

根据有关法律规定，商业秘密主要指技术信息和经营信息，社会不断发展，新行业、新技术逐步涌现，商业秘密作为犯罪对象，其范围正日趋扩大，各种设计图纸、计算机程序、电话信号等也成为商业秘密，在特定场合下，甚至一些谈话内容也成为了商业秘密。犯罪对象范围的广泛性决定了认定的复杂性。目前，对什么是商业秘密还缺乏一个统一的可操作的标准。并且进行认定需要了解某方面的专业知识和技能，这就加剧了商业秘密认定的复杂性。

（三）犯罪手段的多样性、智能性、专业性、隐蔽性

市场经济的竞争越来越激烈，商业秘密作为打垮竞争对手的一个有力手段越来越得到商家的重视和青睐。一些不法商人没有办法在正常的商业竞争中打败对手，就以种种不正当手段获取、使用、披露对手的商业秘密。经济的发展、现代科学技术的进步为这些不法分子实施犯罪提供了十分便利的条件，使得他们能够根据侵犯对象的具体情况和不同特点，选择不同的方式获取其所需的商业秘密；计算机网络、激光描绘、等经常被运用的手段。作案手段表现出多样性、智能性、专业性和隐蔽性。

（四）跨地域性增强，案件定性难

一般情况下侵犯商业秘密犯罪案件实施地和结果地不在同一地区，并且其犯罪的实现必须使商品进入流通市场，也就造成了侵权实施地与利益实现地相分离，使其犯罪具有跨地域性。目前由于我国立法的原因，使得侵犯商业秘密案件定性难。《刑法》219条虽然明确规定了侵犯商业秘密罪，最高人民检察院、公安部也明确规定了追诉标准，但缺乏可操作性。首先缺乏权利人经济损失的计算标准；其次是最高人民法院的司法解释，又把侵犯商业秘密罪列入自诉范围，作为侦查机关，难以把握什么情况下应是自诉，什么情况下应是公诉。

三、侵犯商业秘密犯罪案件的侦查对策

（一）侵犯商业秘密案件的侦查策略

侦查侵犯商业秘密案件的一个最大难点就是如何将涉案的一系列专业技术问题和侵权人的犯罪具体情节用一定的量化指标表示出来。例如，商业秘密的构成要件中，相对秘密性、新颖性、保密措施和有一定价值是其最基本的因素，但这些基本因素的标准如何衡量需要注意；再如针对权利人由于嫌疑人侵犯商业秘密而遭受损失的

情况，如何采取一个可操作的量化指标，既排除经济运营大环境和小环境的影响因素，又能确实证明其所受的损失额是由嫌疑人的侵权行为造成的，这个指标的确定对嫌疑人的定罪量刑都有重大影响。此外，侵权人所使用的技术信息和经营信息是否就是权利人的商业秘密的实质部分或其不可缺少的部分，侵权第三人的恶意或者善意的确定标准，对于侵权人在销售含有商业秘密的产品中故意销毁有关财务记录的处理办法等问题，对嫌疑人定罪量刑也有不可忽视的作用。这些都加重了侦查人员对此类案件调查取证的难度，采用何种证据以何种方式来恰如其分地证明犯罪嫌疑人的具体犯罪构成是侦查人员在侦查中必须时刻加以思考的问题。

（二）侵犯商业秘密案件的侦查途径

（1）从询问检举人、控告人入手，展开侦查。许多侵犯商业秘密案件的线索是通过控告、检举揭露出来的，在立案之初，侦查人员应当反复细致地向控告人、检举人询问与案件有关的详细情况，同时，对他们所提供的材料进行深入细致的分析研究，找出案件中存在的疑点。诸如以下方面可以作为侦查人员询问的基本内容：控告人、报案人与本案的犯罪嫌疑人关系；犯罪嫌疑人获得商业秘密采取的方式、时间、地点、书面证明材料以及相关的证人；犯罪嫌疑人的人身、相貌、职业特征，有没有确定的住所；针对检举人、控告人就是商业秘密权利人的情况，侦查人员还要详细了解权利人对商业秘密的研制开发过程、运用及所创造的价值等情况。针对不同的控告人、检举人，根据他们与本案犯罪嫌疑人的不同关系，侦查人员应对他们所提供的情况和报案材料的真伪进行辨别，特别要注意他们对某些事实的陈述（如所遭受的损失、商业秘密的运用和所创造的价值）可能有言过其实的地方。

（2）从搜查勘验有关场所入手，展开侦查。与侵犯商业秘密犯罪有关的犯罪现场，包括嫌疑人对商业秘密实施盗窃的现场、利用商业秘密进行产品的设计和生产制造现场、销售现场以及可能窝藏有与犯罪有关的书证物证的现场。对这些现场进行勘验的任务主要有两个，一是尽可能发现犯罪线索；二是搜集与本案有关的犯罪证据。针对前者，侦查人员要通过现场勘验查清嫌疑人的具体作案手法和特点，包含有商业秘密样品的设计制作工艺及生产销售情况，根据这些资料，连同已查证核实的报案材料和报案人的证言，为作案人进行画像，确定后期侦查工作展开的方向；针对后者，侦查人员将通过调查访问、搜查获得的人证、物证、书证同已有的证据材料进行比对核实，从比对差异中发现线索、找出疑点，确定侦查方向。

（3）从委托有关部门对侵犯对象进行鉴定入手，展开侦查。针对行为人侵犯的商业秘密主要是技术秘密的情况，侦查人员可以委托有关部门对此项技术秘密进行鉴定，从分析技术秘密的鉴定结论人手，展开侦查。例如，一项技术秘密的成立，排除了该项技术成为专利的可能，因此，行为人对其使用的技术是专利技术而非权利人的技术秘密可能会成为行为人没有侵犯权利人的商业秘密

的有效抗辩；保密措施的运用和保密范围的确定，有时也会成为一项技术秘密是否成立的决定性因素，因此，一项技术秘密成立的结论，在某种程度上是权利人运用保密措施和确定保密范围的结果，分析其泄密的原因，有时对侦查人员排查犯罪嫌疑人具有较大的帮助。此外，分析鉴定中有关技术秘密的存在形式、相关载体、制作工艺的结论，也有助于侦查人员确定侦查方向和范围，排查犯罪嫌疑人，突破全案。

（4）从比对被侵权人和嫌疑人的生产经营情况入手，展开侦查。针对行为人侵犯的商业秘密主要是经营秘密的情况，侦查人员应当将权利人在受到嫌疑人侵犯其商业秘密前的生产经营情况与侵权后的生产经营情况进行比对，从其差异中找到有利于本案突破的线索。这种差异可以量化为权利人在受侵权前后利用商业秘密进行生产销售有关产品所获得的销售收入之间的差额。这个量化的指标可以估记嫌疑人利用权利人的经营秘密进行运作的大致情况和非法销售收入。

（5）从对行为人采取强制措施入手，展开侦查。对有确凿证据表明实施了侵犯商业秘密的犯罪行为的嫌疑人采取强制措施，通过讯问来突破全案，也是侦查侵犯商业秘密案件中常用的一种方法。嫌疑人的口供，既可以印证侦查人员通过其他侦查手段所发现的书证、物证和人证，又可以帮助侦查人员发现本案的同案犯。特别是在嫌疑人实施侵犯商业秘密的犯罪以团伙犯罪、单位犯罪居多的情况下，通过讯问重点犯罪嫌疑人来发现同案犯具有更为重要的意义。侦查人员采取这一手段要注意时机，一般说来，在本案其他线索的查证都没有显著效果并且又能确定本案的1～2个重点嫌疑人并需要通过他们找到本案其他主犯的时候，对重点嫌疑人采取强制措施进行讯问时机最佳。

（三）侵犯商业秘密案件的取证措施

（1）通过询问获取证人证言和被害人陈述。证人证言和被害人陈述，是指知道案件有关情况的人，就所了解的案件情况，向侦查机关所作的陈述。侵犯商业秘密案件的被害人，一般是商业秘密的权利人，他们因侵权人对其合法拥有的商业秘密的侵犯而受到财产权益方面的重大损失;可能充当本案证人的人员较多，主要有：控告人、检举人、鉴定人、商业机关人员、工商管理人员、企事业单位管理人员、中介人、关系人、传播人、知情人、犯罪嫌疑人的亲朋好友等等。这些人员，对于犯罪嫌疑入侵犯商业秘密的详细情况都或多或少地有所了解，对证实犯罪人和提供证据线索作用巨大。但是，他们与犯罪嫌疑人的利害关系不同，这就决定了他们在本案中具有不同的作证态度。为此，侦查人员在调查证人、被害人时要讲究询问策略。针对不同作证态度的人员，选择合适的时间、地点、方式进行询问，动员他们如实陈述与案件有关的情况。

（2）通过搜查、查封，扣押获取书证、物证、视听资料。对于己经掌握的有关犯罪的场所，侦查人员要立即进行搜查，并对搜查中发现与犯罪有关的书证、物证、视听资料予以查封和扣押。这些书证、物证的种类形式多样，内容繁杂，根据它们在侦查中证明的内容不同，主要有以下四个方面：一是表明行为人侵犯商业秘密行为存在的各种证据，如用于偷盗权利人商业秘密原件的作案

工具(计算机、电磁仪器、照相机等)、商业秘密有形载体的原件复制件(如各种技术资料、设计资料、设计图纸、产品技术说明书、产品设计说明书、经营信息资料、订货合同书、订货单、产品价格表、产品降价资料)、披露商业秘密的各种媒介、非法展示的包含商业秘密的产品和样品、各种商品价格变化文件等。二是表明行为人实施上述行为在客观上给商业秘密权利人造成重大损失或者造成特别严重后果的证据。如嫌疑人对包含有商业秘密产品的销售记录、会议记录、有关嫌疑人获利数额的各种会计凭证、账目、与客户进行交易的合同等。三是表明行为人给商业秘密权利人造成特别严重后果行为或者具有其他从轻、减轻情节的证据。如大量存在的侵权商品实物、有关侵权商品的生产线等。四是表明行为人具有刑事主体资格的证据。如自然人的身份证、单位的工商登记注册证明、法人单位和非法人单位的负责人身份证明等。对于嫌疑人存放在计算机、磁盘、录音录像带、激光视盘中的有关犯罪信息，侦查人员在搜查时要制作这些信息的复制件，并对原件予以查封或者扣押。

（3）通过讯问获取嫌疑人口供。鉴于侵犯商业秘密的犯罪主体的高智商和专业性，他们经验丰富、态度顽固，具有一定的反审讯伎俩，到案后，在审讯中往往避重就轻、不肯轻易交待罪行，这是讯问中较为困难的一面;但另一方面，正是由于他们文化层次较高，知道如果不老实交待问题的利害关系，这些人的悔罪心理特别严重，讯问人员容易通过家庭、子女之间的亲情打动嫌疑人。因此，侦查人员在讯问这些犯罪嫌疑人时，特别要注意运用讯问策略，在讯问前做好充分的计划和准备工作，选择好讯问的重点对象和薄弱环节作为讯问的突破口，往往能起到瓦解犯罪嫌疑人拒供心理的作用。讯问集团案件时，要攻其薄弱环节，进行分化瓦解、各个击破、利用矛盾来获得口供。根据犯罪嫌疑人的口供印证其他犯罪嫌疑人的口供和查获的证据，或以此为线索获取新的证据，推进侦查工作，及时破案。

（4）通过有关部门的鉴定获取有关本案的鉴定结论。侵犯商业秘密的案件所涉及的专业性、技术性的问题比较多，侦查人员对于这些专业技术问题可以通过有关部门的鉴定获取有关本案的鉴定结论。本案中所涉及的鉴定种类主要有技术鉴定(如侵权人使用的技术或者其实质性要素是否由权利人的技术秘密构成)、会计鉴定(如嫌疑人的账目中针对包含有商业秘密的商品销售记录和会计账册中是否有虚假的成分)、价值鉴定(如侵权人销售包含有商业秘密的产品的非法获利数额究竟是多少)、商业秘密鉴定(如嫌疑人侵犯的对象是否就是法定的商业秘密)。

（5）通过现场勘查获得现场勘查笔录。对于通过搜查犯罪嫌疑相关现场所发现的各种赃款、赃物和有关的书证的种类、数额以及查获情况，应制作现场勘查笔录，作为上述证据是从犯罪嫌疑人的有关现场搜查而来的证据，从而证实犯罪嫌疑人实施了犯罪。

四、办理侵犯商业秘密犯罪案件应当注意的几个问题

（一）商业秘密如何界定问题

商业秘密是研究侵犯商业秘密罪的核心内容。《刑法》第二百一十九条第三款对商业秘密的定义是采纳了现行的《反不正当竞争法》第十条的规定而来的。而根据1995年11月23日国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款规定：商业秘密的对象包括设计、程序、产品配方、制作方法、管理诀窍、客户名单、等信息。张玉瑞著作的《商业秘密法学》中将商业秘密定义为：“公民、法人和其他组织保有的有关其社会竞争和物质利益的、符合保护商业秘密法律规定的信息”，并指出其外延主要包括技术秘密、经营秘密、专有技术、保密信息和其他秘密。其他还有人认为商业秘密知识技术信息与经营信息，其中技术信息仅限于工业技术秘密，经营信息限于对整个生产过程起关键作用或对交易行为起决定作用的重大经营信息。商业秘密定义的不确定，对于我们认定侵犯商业秘密罪造成了很大的困难。

（二）要注意区分罪与非罪的界限

根据《刑法》第二百一十九条的规定，构成侵犯商业秘密罪的要件关键是给商业秘密权利人造成重大损失，这也是区分罪与非罪的根本标志。若行为人违反规定侵犯了他人的商业秘密，但没有给权利人造成重大损失，则不认为是犯罪，只能按照《反不正当竞争法》、《合同法》、《民法通则》等相应的规定予以必要的民事、行政制裁。因此，如何认定“造成重大损失”非常重要。但在司法实践中如何认定“造成重大损失”也一直无法律明文规定，也无司法解释对其进行阐述。根据《刑法》精神，这里的损失可以是物质上的，也可以是精神上的；可以是直接的，也可以是间接的。

（三）利用“跳槽”人员技术是否构成侵犯商业秘密罪

现在是市场经济时代，人才流动已是最常见的事，据北京一项调查表明，北京30岁以下的人平均3年换一个工作，而上海地区是2年。人员的频繁流动带来了一个非常突出的问题，即商业秘密应如何保密，新单位利用“跳槽”人员的技术是否构成侵犯商业秘密。而对于员工特别是技术人员、营销人员，新单位看重的必然是他的特长（即该人的专业知识、技术、经营能力、经营信息等），这是否属于侵犯商业秘密则成了人们关注的焦点。侦查部门一般认为：对于这种行为是否构成侵犯商业秘密关键并不在于收人单位的出发点、目的或最终给原单位造成的损失，而在于所使用的“跳槽”人员的技术、信息是否属于商业秘密，该商业秘密是否属于原单位所拥有。若使用的“跳槽”人员的技术、信息并不是商业秘密或虽是商业秘密但属“跳槽”人员个人所有，也就不可能构成侵犯商业秘密罪。