关于我国应对南海仲裁案可采取的一项法律外交行动的建议

徐小冰

关于我国应对南海仲裁案可采取的一项法律外交行动的建议

徐小冰

南海仲裁案裁决出台后，中国面临打好政治、军事、外交和法律战的严峻挑战。作为外交和法律上的应对，除了必须对仲裁裁决从法理上给予有力的反驳外，还必须在国际上对裁决产生的不利影响进行有效的回击，并减少其他国家效仿菲律宾提起新的仲裁案的冲动。通过研究，个人建议外交部和国家有关部门立即采取以下行动，即：

根据《联合国海洋法公约》（下称《海洋法公约》）和《维也纳条约法公约》（下称《条约法公约》）的相关规定，联合能够争取到的所有《海洋法公约》缔约国，以签署新的协议或发表声明的形式，表达全体签字缔约国对该仲裁庭滥权、越权的不满，并决定对《海洋法公约》第298条、附件七第9条、以及其他相关条款做出必要修正或解释。

声明或协议中对《海洋法公约》第298条和附件七第9条修正或解释的初步建议如下（需根据内部广泛讨论和其他缔约国意见逐步完善）：

关于《海洋法公约》第298条的修正或解释：“任何一项关于本公约解释的争端，凡涉及或者可能会对缔约国间领土主权和历史性权利争端产生对一方不利的影响，除经该缔约国同意，均不得强行仲裁。仲裁庭无权通过任意解释排除上述不利影响而强行认定管辖权。（任何造成对缔约国一方在领土主权和历史性权利争端中不利的强行仲裁的裁决无效。）”

关于附件七第9条的修正或解释：“当缔约国一方因反对仲裁庭管辖权而选择不出庭时，仲裁庭有义务保持审慎，确保事实认定与法律适用正确，不能任意扩大诉讼方的诉请，以及主要依据该方提供的诉讼材料认定事实和适用法律。（任何违反此项义务的裁决无效。）”

以下是建议采取此项行动的理由和依据：

第一，在英美法上，法院有权解释法律，也有权制定判例法。如果法院判决滥权、越权或不符合立法者的意图，议会可以通过立法修正案予以纠正。在国际法上，国际法院或仲裁庭没有立法权，只有解释权，国家才是立法者，缔约国才是条约的主人。因此，当依据条约设立的法院或仲裁庭滥权、越权时，国家（缔约国）可以并应该采取行动予以纠正。因为一旦国际性法院或仲裁庭滥权、越权，将会对有关国家的国家主权和国家利益造成重大损害，同时严重打击国际法的权威，本次仲裁就是一个典型的例子。因此，中国有责任联合其他缔约国联合采取共同行动，对南海仲裁案的错误裁决予以纠正。

第二，可能的行动之一是动员全体《海洋法公约》缔约国对该公约相关条款加以明确修正（修正程序见《海洋法公约》第312−313条，《条约法公约》第39−40条）。不过，由于《海洋法公约》是一揽子协定，是各国利益妥协的结果，因此任何修改该公约的努力注定异常复杂和艰难，加之菲律宾、越南、日本、澳大利亚等国家会坚决反对，故利用公约修正程序对《海洋法公约》相关条款作出明确修正前景暗淡。

第三，另一个可以选择的行动就是动员部分缔约国订立新的条约对公约相关条款加以修正（见《海洋法公约》第311条，《条约法公约》第41条），或者动员部分缔约国签订新的协议对条约相关条款做出明确解释（见《条约法公约》第32条）。本建议正是基于这一选项。如果签署协议困难，也可以选择发表一项共同声明表明立场。

第四，个人认为，中国有可能找到相当多的《海洋法公约》缔约国，签署上述两类新的条约。根据本人查询，目前根据第298条提出声明的国家共有39个（包括中国），这些国家都有可能是我们争取的对象，因为他们对第298条如何解释有利害关系。如果38国中大部分能争取过来，将是一个巨大的成功。另外，还有3个国家表示将在未来适当时候提出第298条的声明，他们也是我们努力争取的对象。两者相加总共有41国。

第五，除了上述已经或者有意发表声明的国家外，个人认为重点争取的国家还包括“金砖国家”（重点中的重点，因为目前中、俄、印度和巴西四国都已发表了声明，南非表示有意发表声明）、安理会常任理事国（中、俄、英、法均发表了声明，特别是争取英国和俄罗斯，这样就有三个安理会成员国了）、东盟国家（如柬埔寨、老挝等，越多越好）、欧盟成员国（至少可以抵消欧盟的声明），以及在仲裁案中表态支持中国的其他国家。此外，那些通常不支持国际司法解决争端方法的友好国家、以及那些没有岛屿主权争端和历史性权利争端包袱的友好国家（如内陆国家，对他们来说没什么利害关系），也是积极争取的对象。

第六，对于那些不方便公开签署新协议的国家，也可以争取该国政府，或具有影响力的政党，甚至地方政府以发表支持政治声明的方式发声，支持新协议的签署。

第七，应当指出，本建议的局限性在于，由于只是部分《海洋法公约》缔约国签署新协议，因此不能起到全面、彻底推翻裁决的效果。不过，如果我们能争取到相当多已经发表声明的国家的支持，以及“金砖五国”、部分东盟国家，和相当一部分其他国家的支持，还是能够对裁决做出有力的回击，并对其他国家在未来对中国提起类似仲裁起到抑制作用，以及对任何可能成立的新的仲裁庭起到一定的限制作用。从效果上说，如果我们能够争取到足够多的缔约国同意（目标应是争取到1/3的缔约国），将是一个巨大的胜利，可以在很大程度上扭转这个重大不利局面，严重打击美国对南海事务横加干涉的“正当性”，变被动为主动。

最后，比较而言，此建议比起退出《海洋法公约》的主张不会自伤，同时，比起主动提起新的诉讼和仲裁的建议风险更小并且可控。

·作者信息：徐小冰，上海交通大学凯原法学院；上海 200240。

·责任编辑：黄伟