我国商誉侵权法律规制的初探

【摘要】商誉是衡量一个企业名声的重要标准，人们通过对经营者提供的商品或服务进行评价所形成的商誉与企业文化息息相关，商誉作为市场份额争夺的武器，已经成为企业竞争的重要手段。而我国商誉侵权的法律规制似乎并未统一，企业在打商誉战时所倚靠的法律标准模棱两可不利于商誉的保障。

【关键词】商誉；侵权；法律

现代社会，企业商誉就如个人名誉一样重要，商誉是人们对经营者本身以及经营者提供的商品或者服务的一种总的积极的社会评价。对于商誉的定义，国内理论界还没有达成共识，但有关商誉权的性质还是引起了共鸣，即商誉权兼具人格与财产双重属性，人格性质表明商誉是商人人格形象的反射，财产性质体现了商誉与传统的名誉、荣誉等人格利益的区分，商誉是一种无形的财产权，良好的商誉往往能为企业带来更好地收益。商誉权性质的二重性与专利权、商标权、著作的属性是相似的，商誉的形成不仅与经营者的商标、专利相关，也与其管理模式、经营信息、企业文化等相关，这些因素无疑凝聚着人们的知识和智慧。

大陆法系国家暂未将商誉权作为独立的民事权利进行规定，但承认了法人名誉权，也算是对商誉权的间接承认，我国《民法通则》对于侵犯商誉问题，也有明确规定。相比较而言，诉讼中运用反不正当竞争法规制商誉侵权是通用做法，而运用民法、刑法等法律来规制商誉侵权行为反而较罕见。

一、商誉侵权在反不正当竞争法上的构成

（一）主体

从反不正当竞争法的角度规制商誉侵权行为，侵权人行为人必须是有直接竞争关系中的经营者，如小米与360互诉对方不正当竞争中，小米公司首先论证了360在手机生产销售、手机应用及智能手机操作系统等方面与自己具有直接竞争关系，系同业竞争者。由此，为其采取不正当竞争作为诉讼理由主体资格认证上打下基础。

现实生活中还存在其他情形，如侵权人是消费者，即消费者对经营者的商誉实施侵权行为，显而易见是没有反不正当竞争法规制缘由的，但又不可否认它的商誉侵权带来的损害，所以目前通说消费者的商誉侵权行为仅构成民法上的一般侵权行为。

再者，侵权双方是竞争者，但没有竞争关系或者说没有直接竞争关系下，如何进行商誉侵权维护？在2014年360起诉《每日经济新闻》侵犯名誉权，因《每经》发表的报道称360公司旗下产品安全卫士与360浏览器侵犯用户隐私，及涉嫌盗取国内安全级别极高的证券金融行业用户隐私。最终判决“每经”报道构成对360名誉权的侵害，从维护法人名誉权的角度进行判定。从法理上看，其实本案的争议核心问题还是商誉利益救济的问题，但由于相关解释不能设置法律尚未规定的权利，所以此案的判决书等正式文本都没有出现“商誉权”一词。

（二）客体

反不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。可以看出，关于商誉侵权的反不正当竞争规制，不仅仅保护相关竞争对手的商业信誉、商品声誉，更重要的是保证整个社会经济竞争秩序的稳定性。

（三）主观方面

从我国《反不正当竞争法》第14条，可以看出侵权人若持故意心态是构成主观要件的，但对于过失是否也能归责，并没有详细说明，学界也是存在着一定的争论。

（四）客观方面

通常情况下，强调的是侵权人进行了相关商业诋毁行为，即客观上存在侵害事实，而不强调损害事实的发生。而对于相关商家是否建立起了自己的商誉也是客观判断的重要内容。

二、商誉侵权的民事责任构成

《民法通则》第101条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。第120条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到损害的，用前款规定。除了反不正当竞争法中限定的主体（有直接竞争关系）商誉侵权外，其余的主体进行的商誉侵权在民法中通常以一般民事侵权论。商誉侵权若采用民法规制，则需要按照一般民事侵权进行诉讼，构成要件也就是基本的行为违法、有损害事实、不法行为与损害事实之间有因果关系及行为人主观过错。

1999年引起广泛争议的翰林汇公司诉江民公司侵犯商誉纠纷案件，就是典型的两家不存在直接竞争关系的企业，因江民公司开发的反病毒软件技术上误报翰林汇公司的写作执行软件产品有黑客程序。一审法院认为该误报导致用户对原告产品的信誉产生怀疑，必然会对原告的商誉造成损害，最终以《民法通则》第122条判令江民公司赔礼道歉并作出相应赔偿。后江民公司认为现行法律对商誉没有规定，提起上诉，最终被驳回上诉，维持原判。

虽然此案在法条引用上采用一般民事侵权的条款进行判决，但不难看出，当时商誉侵权在民法上的地位其实已经受到了认可。

三、商誉侵权诉讼运用反不正当竞争法规制的优势

为什么遇到相关商誉侵权案件，当事人都会偏向于选择反不正当竞争法来维护自身的权益？通常有三大理由，首先，如果从民事侵权的角度来起诉，主观过错不太好论述，而运用反不正当竞争法只需要证明主观方面存在故意即可，这相对来说就容易的多；其次，《反不正当竞争法》第14条：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，是最为明确的商誉侵权诉讼依据，引用该规范更加的直接便利，若从一般民事侵权的角度来诉讼，则还需要论证可依靠的根据的合理性，运用起来比较迂回；最后，我国有关商誉损害赔偿的规定主要散见于我国《反不正当竞争法》、《商标法》以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，确立了一系列受害人损失计算法、侵权人获益计算法，以定额赔偿法为补充，引入了惩罚性赔偿制度，较民事侵权诉讼的赔偿标准而言更适合于商誉侵权损害赔偿的计算，加之民事侵权赔偿中法人无精神损害赔偿权，故当事人更愿意运用反不正当竞争法来规制商誉侵权。

四、关于商誉侵权相关制度的几点想法

我国法律对商誉侵权的规制，《民法通则》规定了公民、法人名誉权的保护条款，但没有明确确定商誉权的概念；《反不正当竞争法》仅仅对有直接竞争关系的对手之间损害商誉的行为做出了规定，但对于具体法律责任的规定还比较散乱；除此，《刑法》也有涉及商誉侵权的规定，但表述也非常模糊，可操作性很弱。总结起来就是，商誉侵权的法律保护机制是不能完全与当下商誉对企业的重要性相匹配的。

有竞争关系的当事人双方可以通过反不正当竞争法来对对方进行商誉侵权诉讼，达到对市场份额争夺的目的，而对于消费者的商誉侵权行为、无竞争关系的对手的商誉侵权行为，被侵权人往往束手无策，加之消费者本就处于弱势地位，控诉无竞争关系对手的侵权行为通常会让人觉得是被侵权人自己的炒作，导致在面对商誉侵权时，被侵权人保护自己的商誉可采取的法律措施反而比较被动。

我认为，商誉可以说已经成为一个企业市场竞争力的灵魂。尽管商誉本身没有财产的实体形态，但是它的潜在价值反映了权利人的财产利益。对于商誉的保护不应仅仅只是从规范市场正常竞争秩序为追求，而应当转移到真正为企业商誉提供保障高，让企业能够在正常运营过程中少一些后顾之忧。

在此，笔者有一下几点看法，笔者认为不正当竞争法对商誉侵权的规制范围可以有所扩张，首先，对商誉侵权主体的认定，可以突破“竞争关系”的限制，将侵权主体的范围扩宽化，为保障市场竞争秩序，主体可以适当放宽到不要求“竞争关系”的经营者，至于是否放宽到“个人”，有待商榷；其次，对于商誉侵权的主观方面，我认为过失也可构成商誉侵权，虽然侵权人主观上可能没有故意，但因过失造成他人商誉的损害并不能成为免责理由，商誉一旦损害很难恢复，像三鹿奶粉三聚氰胺事件对于它企业商誉造成的毁灭性打击让它无法再翻身，所以我认为可以把商誉侵权的主观过失也纳入判断标准，只是在判断责任程度时允许法官有一定自由裁量权。

至于大民法上对于商誉侵权的规制，我也认为可以有所作为。首先，我觉得可以承认商誉权在民法上作为一项独立的民事权利，毕竟法人名誉权不能等同于商誉权，商誉作为现代企业法人不可小觑的一项权利，应该从民法上获得认可；其次，对于商誉权的保护，民法中也可以作出相关具体规定，毕竟在归属上商誉权应当属于一种民事权利，理所应当有民法上的规定；最后，从侵权法的规制来看，我国《侵权法》第二条所述的所保护民事权益也可当将商誉权归属其中，民事侵权责任承当以补偿性为主，但并不影响其他法律责任的承担。

参考文献：

[1]赵震龙，孙海龙.商誉及其侵权损害赔偿的理论实践[J].现代法学，2000.6

[2]江帆.商誉与商誉侵权的竞争法规制[J].比较法研究，2005.9

作者简介：

周晟（1992-），女，湖南张家界人，上海大学法学院2015级民商法专业硕士研究生。研究方向：民商法。