从错案问责到错案风险分配

刘廷华+李凤军

摘要：错案问责实际上是一种结果责任制，将错案的所有风险不加区分全部划归主审法官，这种问责机制不仅不利于减少错案，反而会激励法官以滥用调解、请示或“勾兑”监督者等方式逃避责任，引起更多的负面效应。建立在犯罪预防理论基础上的错案问责过分倚重惩罚，不满足参与约束和激励相容约束，无法为法官预防错案提供正面激励。正确的做法应该是查清并区分错案原因，将错案风险分配给能够有效控制该风险的主体；只有在法官有能力而未采取措施控制错案风险时才启动法官问责程序，并结合案件的具体情况确定法官应当承担的责任范围。

关键词：错案问责；结果责任；激励相容；风险分配；预防激励

中图分类号：D926.34文献标志码：A文章编号：1002-7408（2016）12-0111-04

司法领域的错案总是容易牵动民众的神经，引起社会广泛关注。一些典型错案在网络上被大肆渲染，使得民众逐渐形成错案很多这一印象。政府不得不承诺“绝不姑息负有责任的法官”，并将错案追责升级为终身问责。其作为与省级以下法院人财物交由省级统管、法官员额制并驾齐驱的核心改革措施，[1]被人民日报形象地喻为司法改革的“牛鼻子”。[2]无疑，错案问责作为政府对民众呼声的积极回应，能够在一定程度修复受损的政治形象。但是，在政治压力下简单粗暴地将办案法官推到风口浪尖，有时甚至是没有责任的法官，如河北省唐山市马瑞芝法官就因第三人上访寻求自杀等行为被无端指控“滥用职权罪”和“枉法裁判罪”，[3]这是司法改革想要的结果吗？近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《保护司法人员依法履行法定职责规定》，明确规定法官只有故意违反法律、法规或者有重大过失导致错案并造成严重后果的才承担错案责任。错案问责由此变得宽缓，本文旨在揭示这一转变背后的经济学逻辑。

一、错案问责与激励不相容

1.基于犯罪预防理论的错案问责。在研究犯罪预防问题时，加里·贝克尔认为，刑罚的威慑力主要取决于犯罪活动被查获的概率、被查获后被定罪的概率以及刑罚的严厉程度三个因素，而前两个因素又可以合并成适用刑罚的概率。在很大程度上，适用刑罚的概率和刑罚的严厉程度二者之间存在替代性，其中一个因素受到限制时可以通过补强另一因素来保持刑罚的威慑力。若能将适用刑罚的概率提高到接近于100%且刑罚无所不用其极，则刑罚的威慑力将达到最大，犯罪行为的数量几乎能够想减少多少就减少多少。[4]类似地，为了有效预防错案，可以通过提高问责概率和提高责任严厉性来实现。

受制于以下因素，提高问责概率存在较大困难：其一，问责主体不能与问责对象沆瀣一气同流合污，这对其清正廉洁的道德品质提出了较高要求。其二，问责主体必须熟悉审判业务并具有扎实的专业知识，擅于发现案件中存在的各种问题并准确归责。其三，问责主体与问责对象之间相互独立，没有任何利益上的关联。其四，问责主体能够获得案件审理过程的全部信息，不会因为信息不对称问题而难以断案。其五，问责程序所需资源尤其是权力资源足够充足，不会因资源限制而难以开展工作。即使上述问题都能解决，提高问责的概率依然受到限制。如果为了迁就民众而勉强扩大追责面，法院最终将陷于塔西佗陷阱而无法自拔。无论是不是错案，民众都怀疑是错案，司法权威将荡然无存。

相比于提高问责概率而言，提高责任严厉性具有明显优势。第一，提高责任严厉性无须投入额外资源，更有可操作性。第二，提高责任严厉性对于回应民众呼声更加有效，能够轻易传递出执政当局防治错案的决心。第三，提高责任严厉性不会引起塔西佗陷阱，能够更好维护司法权威，同时又能合理回应民众期待。当然，提高责任严厉性并非完美无缺，至少面临来自两个方面的非议。其一，相对于较高问责概率和较低问责严厉性这种组合，提高问责严厉性可能导致被问责对象的不公平，尤其是那些被错误问责的法官。此外，盲目提高问责的严厉性可能导致边际错误缺乏边际威慑力的压制，反而激励故意犯错的法官制造出后果更为严重的错案。

2.错案问责引起激励不相容。鉴于犯罪收益相对固定，难以采取有效措施降低，所以预防犯罪的重心被迫放到了提高犯罪成本上面。预防错案和预防犯罪本质上存在较大差别，法官正确判案的收益是可以通过政策予以改变的，例如奖励正确判案的法官。也许立法者和民众一样都是想当然地认为，正确判案是法官的本分，怎么可以再给额外奖励？拒绝对正确判案的法官实施额外奖励，预防错案的所有收益仅仅是避免错案问责带来的惩罚。如果能够通过其他成本更低的做法避免同样严厉程度的惩罚，则法官不会有任何积极性去预防错案。现实中这类低成本的措施大量存在，例如和上级搞好关系，不仅可以造成错案时不被追究，而且还有利于职位升迁。努力预防错案还是轻松规避责任，精于算计的法官会作何选择？

“焦点效应”的存在让人们过分高估自己的突出程度，习惯把自己看作一切的中心。[5]这种“焦点效应”也容易让法官在案件决策过程中习惯以自我为中心，更多考虑自己的利益而不是案件当事人的利益。休谟早就指出自私是和人性不可分离的，不论他们的身份和地位是怎样。[6]在自私自利这一点上，法官和那些参与市场活动时唯利是图的经济人一样，不会因为披上法袍就选择克己奉公。法官决策同样要核算个人的成本和收益，只是他们所追求的利益，除了经济利益可能还会包括社会认同感，包括尊重、声望等。[7]考虑到法官同样在谋求自身利益最大化，制度设计者需要做的工作便是如何让个体在追求自身利益最大化行为时顺便实现公共目标。让法官积极参与错案预防机制一定要同时满足两个条件：其一，参与约束，法官参与错案预防比不参与错案预防能获得更多收益；其二，激励相容约束，法官错案预防的努力越多其收益就越多。但现行错案问责制度并不满足参与约束，也不满足激励相容约束，只会激励法官规避责任而非减少错案。诚如学者所言，“一项有效的法律规则，必须满足激励相容约束，即法律的可实施性必须以个人追求效用最大化为前提，法律只能‘诱导而不能‘强制个人行为。”[8]

二、错案问责引起的激励偏差

不可否认，案件办理数量越多错案可能性就越高，这暗示着法官可能会通过降低办案数量来降低错案发生率。审理案件是法官的本职工作，法官自然不会明目张胆地拒绝裁判。从错案问责的实施情况看，错案往往被界定为二审或重审改判的案件。调解结案的案件没有判决书，有的只是根据当事人“意思自治”制作的调解书，基本不存在因上诉或申诉而改判的可能，因此一审法官通常会通过“耐心”调解“息讼止争”，巧妙实现规避错案风险之目的。以调代判在二审法官中同样广为使用，甚至比一审有过之而无不及。一方面，二审改判可能引起一审法官被问责，对一审法官的前程和收入造成不利，在熟人社会中出于人情世故的考虑，二审法官必定会尽量保护一审法官。另一方面，改判意味着二审法官有犯错的风险，容易导致自己被问责。有鉴于此，二审法官往往非常慎重地对待改判或发回重审，一般都先向领导汇报，有时还需要与一审法官交换意见解释理由。最终，二审法官被迫遁入调解制度，不仅化解了错案风险，而且简化了程序。

对于无法调解的案件，除非有十足的把握，主审法官总是选择将案件提交审判委员会。根据苏力教授的调查，因为错案追究制导致主审法官主动将案件提交审判委员会的倾向在上个世纪90年代后期已经显现。[9]此后，有学者就“什么情况会将案件提交审判委员会”进行实证研究，“当我需要有人替我挑担子的时候就将案件交给审判委员会”成为受访法官的首选。[10]谁也不愿意将“猴子”放在自己身上，除非这样对自己有好处。近年来社会对司法工作的关注度逐年上升，类似“司法惠民”的提法给审判工作提出了很多新的要求。2001年11月6日，最高人民法院印发《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》，“法官枉法、院长辞职”的规定让法院领导有很强的动力介入案件。法官为逃避责任而主动将案件提交审判委员会，而法院领导组成的审判委员会也愿意接收案件，如此造成“审者不判、判者不审”。

当大量案件涌入审判委员会，直接导致审判委员会讨论案件的单位时间下降，难以保证审判质量。[11]除了时间因素外，审判委员会讨论案件时所采用的集体决定方式进一步降低了案件质量。集体讨论后形成的判决书明显带有集体产品特性，一旦生产出来便不能将未有贡献的成员排斥在外。出于自利的考虑，理性成员都选择搭便车，不付出努力而坐享他人创造的成果。[12]具体而言，在审判委员会讨论案件时，成员可能三缄其口，或者随意附和大家的意见。这样做不仅可以省去认真思考案件时的劳苦，而且是一种无出其右的安全策略。贸然发表自己的意见尤其是与主流意见相左的观点，可能被打上不合众的烙印而遭到排斥。如果这种观点最终被证实为错误，当事人的地位更是岌岌可危。选择随大流更有利于融入集体，即使犯错，也有众人与自己共担责任。经过请示汇报形成的案件集体决定机制，很难明确个体对判决的贡献，出现错案时自然难以划分责任。这是横亘在错案问责面前的一大难题。“欲使责任有效，责任还必须是个人的责任。”[13]试图从集体责任中将个体责任划分开来并不现实，除非集体成员通过商议自行决定各自承担的责任份额，但这更不现实。案件经过请示汇报和集体讨论之后，先后参与案件的法官在事实上结成了隐形的利益同盟。一旦案件最终被认定为错案，同盟成员无一例外都有或多或少的责任。心理学研究证明人类都有掩饰自己错误的本性，参与案件的所有法官都会动用自己的社会资源力争维持原判。最终，错案问责造成大量错案得以维持原判，平反变得愈发困难。[14]这显然和错案问责制度的初衷背道而驰。

三、错案预防的经济学分析

和一般的厂商行为并无二致，防范错案的投入同样面临边际收益递减和边际成本递增的制约。于是，随着预防投入的增加，预防的净收益一直增加。当投入增加到临界值时，预防的边际成本等于预防的边际收益，此时再继续增加投入就会出现预防的边际成本大于预防的边际收益，预防的净收益开始下降。因此，经济效率要求一直增加预防，直至预防的边际成本等于预防的边际收益为止。[15]对于错案预防而言，事实认定和法律适用两个问题容易引起较高的预防成本，降低预防收益，不值得投入过多资源。

事实真相是正确裁决的基础和前提，认定事实错误必然导致错案，但认识事实真相也是司法工作中最困难的事情。由于时间流逝的不可逆转性，当纠纷诉诸法院的时候客观事实已经无法真实再现。审理案件的法官并未亲历案件，不了解案件的客观事实，只能通过开庭过程中的证据开示来发现客观事实。但证据永远是事实的影子，而非事实本身。诉讼当事人受利益驱使，总是提供对自己有利的证据，隐藏对自己不利的证据，甚至在特定场合下伪造证据。与此同时，法官的理性都是有限的，始终存在“认识不适当的以及认识不完全”的可能性，[16]无法像民众心中的青天老爷那样明察秋毫。正是由于上述诸多问题的存在，以证据为基础认定的法律事实与客观事实无法完全吻合。即使法官尽职尽责，也难免会出现错案。

法律作为调整人们行为的准则，应当具有较大的具体性、明确性和可操作性，减少法律适用过程中面临的因法律模糊引起的障碍，避免因法律理解上的偏颇而出现错案。但应然的法和实然的法之间总是存在一定差距，法律的具体明确只是立法者的努力目标之一。立法者自身也受制于有限理性，难以解决其认识能力有限性与社会问题的无限复杂性之间的矛盾，难以解决法律的安定性和社会生活的多变性之间的矛盾，更难以解决法律的一般性和个案特殊性之间的矛盾。除了法律本身的不确定性，法官队伍素质的参差不齐也加剧了法律适用可能出现的偏差。“一千个读者心中有一千个哈姆雷特”，即使身为法律职业共同体的一员，不同法官对法律依然存在不同理解。如果坚持认为一个法律问题总有一个唯一正确答案，那么，寻找这唯一正确答案所耗费的成本必定是巨大的，也是缺乏效率的。

四、错案风险分配

“公正的审判是不容易的，最审慎的法官也可能把案子搞错。”[17]任何国家、任何时代都不应该要求法官完全避免错案，经济效率也不要求这样做。因此，必须尽快抛弃现行的结果责任制，不再让法官承担错案的所有责任。如果将错案看作是一个事故，立法机构要做的是设计一个运行良好的机制去分配错案的风险，最大化事故预防的净收益。理论上，法官、立法机构以及当事人都能在错案预防中发挥一定作用。法官可以勤勉尽责，遵守职业道德，避免枉法裁判或重大过失引起的错误；当事人可以通过增强证据意识，尽量收集并提供充分证据，降低事实认定的错误；立法机构可以通过提高立法水平并结合常规性的业务培训，降低法律适用的错误。谁有能力控制风险，就应将该风险分配给谁。

按照错案风险分配理论，法官仅对其有能力预防而未预防的错案承担责任，这也符合美国心理学家维纳关于责任归因的研究，责任判断过程应该分成三步走：第一步，找出引起事件的原因。如果是非个人原因，则停止责任判断；如果是个人原因，则继续责任判断过程。第二步，判断原因是否属于个人可以控制的范围。如果是不可控制的因素，则停止责任判断；如果是个人可以控制的因素，则继续责任判断过程。第三步，查看是否存在可以减轻责任的因素。如果存在减轻责任的因素，则可以不予追究或减轻责任；如果不存在减轻责任的因素，则应根据个人原因和可控性之间的关联确定当事人需要负责的范围。[18]

毫无疑问，上述归责过程隐含着明显的经济学逻辑。如果错案非因法官可控的原因引起，则不应追究法官的责任，因为法官采取预防措施对于降低错案概率而言毫无贡献，预防的边际收益为零，预防措施就应停在边际成本为零的位置，什么预防措施都不做。在这种情况下，如果非要追究法官的责任，不仅不会减少错案，反而会激励法官滥用调解、请示或讨好领导等做法，引起更多的负面效应。对于法官可控因素引起的错案，则应根据法官可控性程度追究责任。目的在于通过责任追究迫使法官采取与其预防能力相应的措施，达到有效预防错案的目的。因故意违背事实和法律、贪赃枉法、玩忽职守等违法犯罪或违反职业道德规则的不当行为而导致错案，法官可以有效预防，应严格问责。对于国家法律和政策的变化、对法律理解和解释不同以及对事实认定存在困难等原因引起的错案，不应追究法官错案责任。

对于事实认定不清引起的风险，应分配给当事人。事实上，民事诉讼法规定有证明责任规则，要求当事人自行承担举证不能的责任，立法者试图利用该规则作为法官的挡箭牌，将事实不清的疑案风险分配给当事人。当前面临的问题是，由于缺乏必要的法律知识和法律素养，民众并不认可这种规则，更看重“实质正义”而非“程序正义”。即使案件审判程序不存在任何问题，只要定案所依据的法律事实与当事人认定的客观事实存在差异，当事人都会认为案件是错案而启动信访程序甚至不惜一切代价闹访。为了避免这种信访风险，很多法官被迫在案件处理过程中由裁判员变身成“和事佬”，甚至违背法律原则去追求所谓的“定纷止争”。因此，必须培养民众的法律信仰，普及必要的法律知识，增强其法律风险的承担能力。

对于法律适用错误引起的风险，可以通过完善立法和加强法官培训等方式予以消解。一方面，立法机构在立法时应尽量避免法律模糊不清的状态，必要时通过立法解释和司法解释的形式予以补充和完善，尽量减少法律不确定状态引起的法律适用障碍。另一方面，由于我国法官人才队伍整体素质有待进一步提高，必须加强对法官的业务知识和审判技能培训，减少法律适用的错误。此外，法官在办案时容易遭遇外界压力的干扰，压力源可能是熟人、亲戚、朋友或领导。其中，领导意志最难以抗拒，因为领导可以左右法官的发展空间甚至直接影响法官生活。“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”[19]在法院管理体制依然呈现高度行政化倾向的大环境下，法官绝不会对抗职业成功需要依靠和借助的力量。[20]由此看来，确有必要培养法官不畏权贵的独立精神，而制订和完善确保法官独立的规章制度更有必要。

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【责任编辑：张亚茹】