论软法的缺陷与完善

刘 旋

(安徽大学法学院,安徽 合肥230000)

1 软法的概念

经济的快速向前推进,社会的不断进步,普通百姓了解政治参与其中的积极性日渐提高,于是以往只依靠国家硬性实施的针对经济领域以及生活上的政府计划形式已越来越受到来自群众的挑战,政府规制的正当性受到质疑。目前的社会已经由以往的规制形式逐渐转变为治理形式,由之前的“善制”转变为“善治”,推动了政府规制思想以及实际操作的转变。

在政府规制中引入软法治理,是政府规制模式的重要转型,是硬法的软化。若想由善制转化为善治,就一定要逐渐使机关所拥有的权力下放到个体权力,反过来,个体权力得到扩大进行相关事宜的参与也能够使机关的权力更加合法和正当。

按照现行立法体制,包括四大类：法律、行政法规、地方法规和自治条例或规章,这些统一称之为法。它们具有国家法的基本特征：它们都是通过国家机关制定的,约束所有人的统一标准,国家利用强制手段保障执行。

除此之外,社会现实生活中,其实仍然有诸多具有约束力、调整人们之间各种关系的标准,例如行业准则、企业制度、专业行为规范以及国际宣言等。这些标准不一定都是通过国家而设立,亦或是通过国家制定但不是法律范畴,然而却在各个行业或领域表现出同法律具有同样功能的作用,给予人们一个规定：哪些是允许的,哪些是限制的。这些行为规范究竟约束力如何?需不需要实际执行?这些规范又同国家制定的法律有何种联系?只需从实际出发便不难发现,在如今经济逐渐向全球发展以及改革开放以来,以往法律的定义已经无法对目前的社会现象进行合理的解释,它受到了来自社会的挑战。

假如跳出传统的法的概念,将其置于一种更广泛的语境之下,可以将法分为更大的两类,一类为硬法,就是我们所认识的国家制定的法律体系,在我国的表现形式为法律、行政法规、地方法规和自治条例或规章。另一类便是软法,可概括为国家法之外的、具有相当于或类似于法律的约束力的行为规范体系。这一体系通过其具有的针对性内容以及独有的形式对社会中的各种关系进行调节,对大众的言行加以规范,最终形成在社会治理过程中起到作用的软法机制。

2 软法的缺陷

随着社会飞速发展,社会大众对自身利益的诉求水平也逐渐朝着多元化的趋势迈进,为了能够达到这些诉求,只靠硬法的单方力量是根本达不到的,因此就需要各种形式的法规予以保证,共同协作来实现多方利益的需求。软法依靠其独特作用,在法律规范这个庞大体系中的重要性日益凸显,但是在法律概念之外提出一个颇为新异的软法概念,在其尚未发展成熟的现阶段,仍是不可避免的存在着一些缺陷：

2.1 理论基础不足

软法为什么可以被视作法?针对这一问题,学界众说纷纭,其中最具代表性的为功能理论与接近理论。

功能理论强调的是,虽然软法没有传统意义上的法律的约束力,但是实际上发挥着与传统法律相同的功能,让人们普遍的去遵守与实施,并确立和提高行动者对其行为安排的预期。既然软法同样具有与传统法律相类似的规范行为及维持秩序等功能,那么其就可以被视为具有法律的地位。

接近理论强调的是由于软法和硬法有着特殊联系或关联性,所以才给予了它与硬性法律相似的地位。这一理论的观点是软法目前正处于向正式法律过渡时期,它最终也会变成正式的法律。同时,软法为正式法律规则提供解释依据,通过解释,软法与正式法律规则的规范内容发生关联,从而享有较高的特殊地位。因为它们之间存在着这种密切的、多方位的特别联系,有些规范更是成立正式法律在实践中不能缺少的必要前提,软法因此享有法律或准法律的性质。

虽然上述两种理论在软法为何是法的问题上有很强的说服力,然而依然都存在着各自弊端。˘

功能理论没有充分阐明行动者遵守非法律规范的原因,自觉、广泛的遵守表现出的仅仅是人们行为上的事实,本质上是无法给予这些规范以规范性的力量。也没有明确的说明非法律的规范如何变成软法,无法区分软法与其他非法律规范如道德等的区别。

“接近理论”的不足在于：软法不能由于它给硬法提供了本质基础就被赋予法律地位。而且,律进行阐明时,软法只是有时能够施展出自身的作用,而不能构成法律同非法律规范间明确软法类型的不可缺少的参照。

综上所述,功能理论和接近理论均未为软法的概念给予更充足的依据。

2.2 理性不足

2.2.1 形式理性不足

法律不是万能的,软法具有的弹性、灵活的特征既是其优点,也是其软肋。软法可以在社会实践的基础上迅速做出反应,它主要体现的是社会大众的公共意志,所以,相对于法律体系而言缺少一定的逻辑性,而且稳定程度也没有保障,这些都是软法在形式上的不足之处。与硬法比较,其在制定期间来自各方的制约因素不是很多,但所有制度都是正常程序下产生的,因此软法在程序上就存在不足,在创制上比较随意。但是,若一味的照搬硬法的做法,那么软法也就没有存在的意义,而弹性、灵活这些恰恰是软法能够被接受的价值和意义所在。硬法的制定程序上的严格使得其在形式上的理性非常强,但是软法由于成立初期的种种不足所体现出的便是形式理性的欠缺。

2.2.2 实质理性不足

由于一直在传统法律观念氛围下的熏陶,软法自始至终都意志没有得到法学研究人员的肯定,所以软法更是欠缺了法治精神的浸染,同时也未受到法治原则的约束。在软法的制定和实际运行中,一直存在的诸多非理性原因导致其产生了很多负面效应。如今,很多非政府机构层出不穷,他们所体现出的作用是不可否认的,然而他们同样也有自己的不足,通常缺少责任体系或监督制衡体系,所以创制出的软法时常带有非理性色彩。

软法在实际使用过程中,无论是制作阶段还是执行阶段均未严格的归纳到法治体系里。同时也没有体现出法治的精神,而且违背了科学理性的规定。所有的法律一定要体现出法治这一准则,但是软法经常体现出的是同法治原则相背离,它所体现出的负面效应便不可避免了。

2.3 责任制度缺失

传统法律责任是如果行为人违犯法律时应必须承受的不良后果,但是软法的责任制度则应是当软法创制者出于各种因素造成不良后果时所需承担的法律责任。软法由于其自身特点,很多问题都无法躲避,比如：创制的主题不明确,创制过程比较随意,内容重叠现象层出不穷,这些特点导致在追究责任时困难重重,相关主体在问题产生时可随意制定软法,这一做法必然使很多软法滋生却并无价值,权责不对等、责任认定失序以及责任机制设置不合理等问题也将随之涌现,这于法治社会的建设丝毫无益,同时也会损害公共利益。传统法律的执行是通过国家强制力来保障的,只要违背了它便会受到相应的惩处。然而软法的实施却没有国家强制力的保障,缺乏责任机制将使软法创制者肆意专行,只顾自身利益而根本不考虑社会公众利益。

3 我国软法完善之路

在法治这个大环境下,软法无论是制定还是执行都必须遵守法律至上,与法治精神相统一。法治化并不是说一定是硬法化,法治化软法指的是通过适合软法的办法,将法治精神以及法治价值纳入软法制定以及执行过程中,只有这样才能使软法的理性得到整体的提升。

3.1 软法规范法治化

3.1.1 转变传统观念

若想实现“法治化”软法,首先就需要大家在根源上改变对软法的看法。对传统法的思想逐渐扭转,将软法同样归纳到法律的范围里。即使软法在实际运用中发挥着无可替代的作用,却仍因硬法的传统观念直接使得软法由于产生形式的差异被法律之门拒之千里。然而通过此种狭隘的方式来解析法律,显然同越来越复杂且表现方式越来越多样的现代法治发展的实际情况不相符。若要使法律在实际的运用与理论脱轨的现象得到处理,就必须把法治发展同中国实际国情相互结合,第一件要做的事情便是改变“法即硬法”这一过时法律观点,硬法并非法律仅有的表现形式。将软法纳入法律范畴,认可软法与硬法相同,均为法律的基本表现形式,以此将软法和硬法彼此对立的形势逐渐转化成相互作用,并能优势互补。

3.1.2 普及法治精神

软法“法治化”的中心思想就是普遍推广法治精神,倡导法治价值,这也是促进软法理性化非常重要的一步。尽管软法具有其本身的价值和特征,然而都是同硬法比较的结果,从法治的角度而言,其根本没有任何特殊之处,不能将其当做是法治的例外。既然将其视为法律的基本表现形式,那么软法必须体现出宪法的精神以及法治的原则,因此无论哪种软法在制定以及实际执行时都要在现存的宪法结构下进行。任何法律都源自宪法,任何同宪法相悖的法律均应进行审查和监督,软法一定要尊崇法律至上,在具有法治价值的同时还要接受具有普遍适用性的法律原则的束缚。优化软法治理的核心在于怎样把法治原则以及法治精神通过符合软法的形式作用到软法的详细制定当中,利用严谨的要求从而明确制定时要遵守的权限,合理区分软法以及硬法分别作用的界限,形成对协商有帮助的谈话机制以及透明公平的博弈环境,最终达到软法的理性化,逐渐使软法的内部审核机制和外部违宪审查制度更进一步改进和完备,来减少和扼制软法的负面作用。

3.2 创制程序理性化

3.2.1 强化公众参与过程

在以往的社会中,国家机关所拥有的权力被统治阶级掌控,随着经济的迅速发展,社会公众的法治意识越来越高,利益的需求日益凸显,非政府性部门或机关大量出现,推动了社会的多样化,社会中的某些组织也逐渐掌握了部分机关拥有的权力。法治的实际实施过程中的多元化互动需求要求法治的建设应给与积极的回应,同时要求在软法的制定期间要更加注重公众的参与。

若要使公众参与得到落实,就必须要具备几个要素：首先,政府信息要公开,使社会大众清楚同自身利益有密切联系的各类信息,这是实现公众参与的基础;其次,有关决策性的问题要有一定的参与权力,以确保公众能够有这样的机会;再次,公民能享受到救济的权力,也就是说一旦公民的权益遭到损害,任何一个人都有起诉的权利,从而取得赔偿或补偿。形成一个完整和完善的公众参与机制,不仅能够使行政机构在社会管理方面遇到的难题得到减轻,同时还可以使有关决策得到更有效的执行和落实。管理方式的敞开以及公众参与的不断扩大同经过重新组合而形成的软法共同作用将会得到更多人的肯定和遵守。

3.2.2 重视协商民主机制

传统决策机制虽然有着会议讨论和投票这两个步骤,但参加投票的人通常都是其部门有关的人,广泛的社会民众很难真正参加到里面,另外有关学术界有影响力的专家以及法律工作者同样未参与决策,因此最终决策有时可能会缺乏科学性。决策制定是否科学合理,每个利益群体彼此的沟通所起到的作用十分关键,在制定软法时,如果可以达到每个主体在权益上的需求,那么在执行期间便可充分的体现公众的权益。所以,软法必须要更注重协商民主性。软法在制定期间,主体必须要在制定初期进行诸多分析,采取咨询或商讨等方法和与权益有关人员的探讨,通过采取这些举措,使所作的决议从少到多到最后的全部赞同,这样做出的决定就能体现全部利益主体的意志,能够全面的体现公众的诉求,决策才能更具理性。

3.3 强化软法监督机制

3.3.1 完善内部监督制度

自我监督需要从软法内部实施。同硬法比较而言,软法具有的公信力以及权威性并不显著,所以,可以借鉴目前使用的政府备案制度,构建相应的备案制度以期适用于其他创制主体所制定的软法规范,对于和宪法、法律相违背的软法,可以要求创制主体对其进行更正之后再备案,这样便能够从根源对软法实施有效的监督,同时也有助于法制的统一。另外,也可在对惩罚的力度加强以及问责机制等方面展开内部监督,由此可以使监督对象的违规程度得到控制并减少,这两种办法体现的是优先从重,从快惩处严重违法,涉嫌刑事犯罪的相关人员,由此来改善监督环境,提高处罚率,并同时产生威慑和教育力,减少潜在的违法。同时,对于那些利用自己拥有的权力而做出重大违法现象,后果严重的,涉案人员同样要承担相应的责任。

3.3.2 健全社会监督渠道

从软法的特征上看,软法不是凭借国家约束力实施的,若违反软法不一定必须要受到相关法律的惩处,人们之所以遵守软法,多数是建立在自觉以及社会舆论的基础上实现的。通常,全面的自律应包括五种：规范制定权、行业监督权、惩处权、纷争解决权以及起诉权,这些权利可以保障软法的顺利执行,然而这些权利在具体实施过程中一般都被扭曲或产生变质,所以社会监督对软法有着非常重要的作用。自律以及他律的有效结合监督机制是保证软法顺利执行的基础。可以通过增强公众监督和执政党监督来强化他律。

尽管社会监督并不会形成法律上的作用,然而却能够拓宽监督的途径,将社会大众所监督到的事项传递到法律的监督中,同时使其形成国家强制力。舆论监督是大家使用各式各样的媒介进行传递以此来陈述自己的想法,最终形成舆论上的压力,利用此种办法保证软法能够顺利执行。自律和他律并存的监督机制,软法才能在实际运行中更好地向法治目标靠拢并获得进步。

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