专利保护制度价值取向初探

邓毅沣/1.中国政法大学2.中南林业科技大学

专利保护制度价值取向初探

邓毅沣1,2/1.中国政法大学2.中南林业科技大学

专利保护制度价值取向问题不仅是完善专利保护制度理论研究的重要课题，也是国内外法院在专利侵权诉讼实践中亟需解决的重要问题。确定我国现阶段专利保护制度完善的价值取向、建立公权力保障机制、强化专利权保护力度，才能有效保障专利权不受恶意侵害，预防、遏制侵权行为并促进科技创新和技术分享。

专利保护制度；价值取向；公权力介入；强化保护；利益平衡

专利权是一种私权，其即缺乏物权的物理边界，同时也不具有债权明晰的法律边界，具有很大的弹性空间，但它具有明确的“公共运用才具更大价值”的特殊属性，选择激励公用的财产权形式，才能使专利权等知识产权获得比较健康和可持续增长的发展模式。所以，专利保护制度作为一种法律制度和司法规则，应在公共政策制定和考量的范围之内。我国知识产权法律体系是整个国家在追赶现代创新经济过程中不得不融入国际知识产权体系的境况中不断移植西方发达国家知识产权体系的产物。从我国当今科技经济发展水平及国家战略高度角度来看，对专利权的保护其实是一种利益平衡的考量，[1]不同的经济发展阶段，不一样的科技发展水平的国家专利保护制度最佳的平衡点是不同的。创新能力强的国家，专利强保护能够激励研发主体增强其创新能力，也能够充分保证专利权人的利益；创新能力弱和科技成果少的国家，专利弱保护能够有效促进初级工业的发展，但也会打击创新热情，限制科技发展，不是长远之计。专利保护制度就是一把双刃剑，如果对专利权人保护强度过大，则会导致技术垄断，不利于社会公众对创新成果的使用和分享以及市场竞争；如果对专利保护强度过弱，又会损害权利人创新积极性，抑制研发，抑制技术进步的节奏和减损技术成果的质量，动摇技术创新市场的根基和结构。如何实现本国科技创新利益平衡，既促进科技快速转化，也保障创新成果被公众充分利用，又保障权利人合法的利益预期，是制度建设追求的美好愿景。

一、公权力介入是专利保护制度的法经济属性的内在要求

（一）专利保护制度的经济分析

“专利（patent）”起源于拉丁文“litterae patentes”，为公开信之意，最开始是指授予和公开宣布特权的官方文件，后来被人们用于对发明的公开授权上。法理学家研究的结果是专利保护制度诞生于公元前三世纪的希腊，当时为了鼓励厨师创新并确保厨师基于创新而从中受益，授予该创新厨师为期一年的对该烹饪技艺的垄断权。[2]故“专利”天生即具有垄断和激励之意。美国宪法第1条第8款第8项“通过使作者和发明人对其作品和发现获得有期限的专有权利，来促进科学和有用技艺的进步”即是美国宪法对美国专利保护制度宗旨和目的的最好诠释。专利保护制度的激励成为美国一个多世纪以来工业和技术在全球处于领先地位的推进器。专利法中存在诸多元素，其加强或消弱都将影响专利法的激励效果，故从激励理论的角度，专利权不是自然权利，而是功利主义的安排，适用的也是功利主义原则，即“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”[3]。

知识产品是一种特殊的商品，它没有有形的外在，但有不可度量的高度差异化的本质和价值，它具有不可触及性、持久性、非损耗性，它可以通过与其他资产和物质的结合产生系列的物质价值和收益。个体对知识产品的消费不会减少其他人对它的消费，故知识产品满足“非竞争性”的特性。知识产品无需付费的“溢出”，具有正外部性，它的复制与传播的边际成本相对于创造成本相当低，因此知识产品也具有“非排他性”。按照经济学通常的划分标准，同时具备“非竞争性”和“非排他性”两个特性的产品属于公共产品，即知识产品或专利具有公共性。但专利的产生不是公共手段的衍生，而是个体思想的创造，即专利又具有天生的私权属性。极端的强调专利的公共产品性将阻碍思想创新。综上，专利既具有私权属性，同时也具有公共产品属性，这就导致了在专利保护制度的设计过程中，既要赋予专利垄断利益的索取权，同时也要确保社会公众的分享权。所以，专利的授予是一种特殊产权的创造，迪吉克指出专利的特殊性在于临时性和强排他性。[4]

国家不仅有义务保障公民的合法物质利益，也有责任保护公民创新性的思想。“法律经济制度是一种稀缺的资源，为了实现其效用最大化，必须进行选择、优化和合理配制，通过对权力、义务、责任法律信息、法律程序的安排，可以给人们带来实际的利益。”[5]可见，不同的专利保护制度机制有不同的法律效果。一种专利保护制度机制是否有效主要看该种机制是否能够最大限度节约社会成本，促进经济效益。如果这种专利保护制度机制能以最小的社会成本获取最大经济效益的，便是最合理、最高效的专利保护制度机制。从经济理性的角度分析，“交易成本”和“交易效率”是这种专利保护制度机制设计应考量的核心因素。

交易成本是指人与人之间针对特定资源物进行交互性行动而产生的成本。帕累托效率优先理论认为，在一个经济的资源和技术为既定的条件下，如果该经济组织能够为消费者提供最大可能的各种物品和劳务的组合，那么，这个经济就是有效率的。也就是说，任何可能的生产的重组都不能在不使其他人的情况变坏的条件下，使得任何一个人的情况变好，在这种情况下出现了配置效率。帕累托最优有三个重要的前提：一是它假设在市场经济中每个社会成员的权利都是平等的，如果某人获利而他人受损则不是帕累托最优；二是在市场经济中帕累托最优取决于个体的天分、家庭、受教育程度及遗产和财富等，市场经济承认因起点不同而带来的富裕程度的差异；三是假定人的幸福仅仅取决于他所享受的物质条件。

科斯的交易成本理论的科斯第一定理认为，在进行交互式行动的成本为零时，不论如何对特定资源物进行何种初始配置，任何一种的自由交易总会实现效率的最大化。即如果产权被清晰的界定，并且所有的产权交易成本为零，则该资源的利用效率与谁拥有产权无关，法院有关损害责任的判断对资源的配置毫无影响，该资源的效用达到最大化。科斯第二定理认为，但如果存在交易成本，则应当选择交易成本最小的法律规则，这样才具有效率。即通过适当法律的建立和实施，可以消除权利人对权利交易的障碍。科斯做出了如下推论：当交易成本达到可以阻碍谈判和交易的足够高的程度是，资源的效用取决于产权的有效分配。

考特和尤伦在其《法和经济学》的著作中提出了影响交易成本的十个因素：产品和服务类型、不同产权、参与者数量、参与者有好程度、参与者熟悉程度、行为是否合理、交易快慢、偶然因素、监督成本高低和惩罚难易程度等。在现实生活中，这些因素无处不在，并且基于专利权的自利性，其所衍生的交易、侵权、政府规制和司法裁判行为不可能都符合帕累托效率。并且，如果必要要经过权利人自愿的情况下，才能形成交易、行政政策、司法裁判，这将导致成本无限扩大，最终成为不可能，不符合效率的原则。

卡尔多1939年发表了《经济学福利命题与个人之间的效用比较》论文，提出市场价格的变动将会影响到个人的福利状况，但即使一部分利益受损，但只要从总体来看利益大于损失，则社会整体福利增加了，受损人从社会福利角度得到了补偿，即使这是一种虚拟、假设和宽泛化的补偿。希克斯针对这种虚拟、假设和宽泛化的补偿指出，判断社会福利的标准应该从长期来观察，只要政府的经济政策能够提高全社会生产效率，即使在短阶段个人利益受损，但长期来看，所有人的境遇都会随着社会生产率的提高而获得补偿。根据卡尔多—希克斯效率理论，如果一种资源配置的变化使一部分人情况变好而使一部分人的情况变坏，而变好的那部分获得的收益足够补偿变坏的那部分人的损失，则属于财富最大化的功利主义原则。

按照科斯定理，如果交易成本为零，则卡尔多—希克斯效率变成了现实的帕累托效率；如果现实中交易成本为正，则无法成为帕累托改善。这种情况下，经济学家一般采取卡尔多—希克斯效率理论。

只有当物品稀缺时，才具有社会价值，才是社会财富的一部分。专利权利存在稀缺性。由于存在稀缺性，权利人才会在行使权利是考量如何使权利效用最大化，如何利用权利的稀缺性来满足自身的各种需求。波斯纳认为，如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应当赋予最珍视它们的人。波斯纳定理建立在三个假设条件的基础之上：一是行为人的所有行动都是建立在一定法律框架内对成本—效率进行分析的结果，行为人对权利的估价是其交易进行的原动力；二是法律制度的运行会给权利人带来成本和收益，所以可以用最大化、均衡和效率来评价法律行为；三是财产权利边界清晰可以降低交易成本。可以制定使权利让渡成本较低的法律促使资源流向适用效率高者手中，从而提高经济运行的效率。波斯纳认为普通法最显著的经济作用就是矫正外在性和减少交易成本，推进市场进程。波斯纳还认为“判断一个法律规则的效率，其正确的态度是向将来看----即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励”。[6]故专利权损害赔偿机制的目的在于预防潜在损害的发生，而不仅仅为了弥补权利人因侵权已经遭受的损失。

如何对专利权进行适当和科学的保护，法律经济学关于权利保护的财产规则和责任规则为衡量专利保护政策的有效性提供了有益的理论角度。基于成本与效率这两个考量因素在专利保护制度机制设立中的核心地位，卡拉布雷西和梅拉梅德提出了著名的权利保护三种规则。一种是财产规则，即他人不得对权利人权利进行侵犯；第二种是责任规则，即无论权利人是否同意，他人可以通过补偿权利人取得该权利；第三种是不可剥夺规则，即权利禁止转让。财产规则是普世性规则，责任规则是降低交易成本时取代财产规则的更有效的规则，不可剥夺规则则是强调社会利益至上的规则。专利权是一种私权，具有自由处分的天然属性，不可能适用不可剥夺规则。专利权的交易成本和实现成本决定了如何选取采用责任规则或是财产规则。尽管很多学者认为采用财产规则就是对专利权实行强保护，采用责任规则就是对专利权实行弱保护，但实际并非如此：财产规则是公权力对专利权进行最直白的规定，即权利完全属于权利人，任何非许可适用即为侵权；而责任规则是公权力对权利人的权利进行了限制，即未经许可，也可使用，但需要补偿。从理论上说，正确选择对专利权的保护规则，从宏观经济角度考虑会导致资源配置的高效率，进而促进经济的发展，否则，如果选择不适当的对专利权的保护规则的话，将延缓该国经济的发展。但实际情况并非如此。我们从证伪的角度来看，美国二十世纪八十年代之前实行的弱保护，经济发展趋缓，八十年代之后趋向强保护，经济增速；但中国和日本尽管对专利实行较弱保护，仍能推动经济快速发展。[7]这说明，上述实证分析并不能找到经济发展与专利保护之间有效的规律。我们对美国、日本和我国的科技创新和经济发展状况进行分析可以发现一条规则：美国属于科技高度发展，创新能力较强的国家，对核心科技的垄断程度和科技产能转化能力与经济发展成正比，即越强化保护专利权，经济增速越强；而日本和我国属于科技后发展国家，尽管日本的科技水平已经居于世界前列，但日本也和中国一样经历了学习、模仿和赶超美国的发展之路，所以，对专利权的弱保护有利于后发展国家的科技创新与经济发展。故，我们得出这样的结论：经济的发展还与各国科技发展所处的阶段和科技生产力转换的成熟度等函数有关，对专利权进行强弱保护只有和各国的创新能力、科技发展和产能转化水平综合进行变量分析时，这种分析才具有现实的意义。但不管怎样，财产规则与责任规则为衡量专利保护科学适当与否提供了一个重要理论向度。

生物学教授哈丁于1968年在《科学》杂志发表文章，提出了为私有产权提供正当性的公地悲剧理论。他认为由于过度放牧的成本由整个社区承当而个人受益，则会导致过度放牧而毁掉牧场。所以应该建立牧场的私有产权而避免因过度使用而毁掉公共财产。

公地悲剧理论强化了专利权私权保护，随着专利数量快速增长，使得专利保护制度遭遇了“专利丛林”现象。[8]亚当斯密的“理性经济人”假设认为“个体具有完全理性，在进行选择时会遵循理性最大化原则来进行行为决策。每个行为人都是自利的，都会作出对自己有利的行为。”[9]为了达到自身权利预期效用的最大化，行为人在进行选择时必然会对比预期效用和所付成本之间的数量关系来选择可以达到预期最大利益及预期付出最小成本的选项，从而催生机会主义行为。专利权人为了获得最大私利，将竭尽所能将权利最大化，这无异于将智慧财富所蕴含的社会价值完全私有化，通过机会主义行为，破坏诚信原则，推升专利交易成本，知识财富逆向流动，司法手段工具化，阻碍科技创新的传播，最终给公共利益带来损害。

美国经济学教授迈克尔曼根据排他权和使用权的结构分布，将财产权划分为三种类型：一是公地财产权，即多个权利人对某权利客体享有使用权，不享有排他权，如建筑物区分所有权中公共部分的财产权；二是个人财产权，即一个权利人对某个权利客体即享有使用权也享有排他权，如一般物所有权；三是多个权利人对某个客体享有排他权，但不享有使用权，如多个权利人分别对其权利客体享有个人财产权，但各个权利客体如果单独存在并不具有商业上的使用价值，只有组合在一起才具有商业上的使用价值。对于“客体的集合”，各个权利人享有排他权，但都不享有使用权，导致对“客体的集合”的使用不足。

面对公地悲剧理论所产生的困境，1998年，海勒和艾森伯格在同一杂志上发表文章，提出反公地悲剧理论，他们认为，专利权的排他性产生了高交易成本，导致下游企业对上游专属的专利技术使用不足，使得智慧资源没有得到充分有效运用，阻碍了思想的传播并严重损害公共利益。反公地悲剧理论强调在资源相对不足的情况下，有必要通过公共财富或者力量抑制过高的专利权交易成本。

因此，专利的内在属性为公权力的介入专利保护制度提供了法经济学前提。

（二）公权力介入专利权保护的必然性

由于创新性变革与传导性变革两种方式之不同，在实际的历史进程中，通向现代化道路可大致概括为两大类不同起源，从而形成两种不同的现代化进程。一类是內源的现代化，这是由社会自身力量产生的内部创新，经历漫长的过程的社会变革的道路，又称内源性变迁，其外来的影响居于次要地位。另一类是外源的现代化。外源型现代化往往是“被惊醒”的，因此，表现出强烈的追赶冲动，因此，也被称之为追赶型现代化。[10]中国的现代化就是典型的迟发外源型现代化。这种现代化“不是社会内部的现代性因素不断生长和积累的结果，而是通过对来自埃布的挑战的领悟从外部引进的变迁过程。由于自身现代性因素的贫乏，现代化往往缺少民间力量的支持，而稳固的传统力量却成为现代化的严重障碍。在这种情况下，只有用国家机器的强大力量来推进现代化，现代化才有可能启动和成功。”[11]正如中国其他法律体系形成一样，中国专利法律制度恍如“一夜成型”“一步到位”。从经济理性的角度，威权政府的公共权力介入专利权的保护与救济在中国出现绝非偶然。

由前文通过“成本—效率模式”和“理性经济人假设”分析可知，专利保护制度应是一种低成本，高效率的制度设计。尽管法律运用是在事后，但效率标准要求制定的法律必须起到事前引导预防的公用，即法律的首要目的是通过提供一种激励机制，引导行为人在行为前采取从社会最优的角度从事行动。公权力对专利权设置与分配进行适当的干预，能够激励权利人创新和实施，弥补公权无权现象的不足；同时对专利垄断行为进行惩罚和威慑，预防潜在的私权垄断行为的发生。TRIPS协议第7条也从法律规范的角度证实了专利的公共产品属性和公权力调控性，它规定“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式.以及有助于权利和义务的平衡。”这说明TRIPS协议在承认知识产权私权属性的同时，对于专利的创新、转让和传播而言，已经具有了“增进社会和经济福利的”公共利益性，所以说，不存在没有公共利益目的的知识产权保护。

二、强化保护是我国国情的客观需要

当代知识产权制度是各国促进经济发展和科技创新的政策性工具，科技创新和经济发展成为了衡量知识产权制度是否科学的参考要素。知识产权政策的定位应该考虑三个方面的因素：一是本国经济和科技创新的阶段；二是本国知识产权自身的特点和属性；三是知识产权政策的基本价值取向和基本原则。基于创新和变革的方式不同，在现实的历史进程中，通向现代化的道路可以概括为两大类不同的起源，一种是內源型的现代化，即由于社会自身的发展产生了内部的创新和变革，因而又称内源型变迁，主要动力来自于内部，外力居于其次或者可以忽略；一种是外源型的现代化，主要是基于外来影响力而被惊醒，表现出强烈的追赶冲动或者外力驱动，因此也称之为追赶型现代化。[12]中国的现代化就是典型的外源型现代化，并且是迟发外源型现代化。迟发外源型国家的现代化不是该国家内部现代化因子自发形成和发展的结果，而是基于外来力量的挑战或者驱动而不得不从外部引进现代化变迁的过程。由于自身内部现代化因子的缺乏，因而现代化进程缺乏民间自发力量的支持，并且传统的力量往往会成为现代化发展的障碍。因此，只有通过国家力量主动地推动现代化进程，现代化才有可能开启并实现。[13]故尽管知识产权是私权，但我国的知识产权制度应该具有公共政策属性，在不同的发展阶段应该构建适宜的知识产权机制。

（一）专利保护制度分析与借鉴

1.美国专利保护制度的分析和借鉴。

美国的专利保护制度一直根据经济和科技的发展需要进行调整和修正。1892年到经济大萧条以前，是亲专利状态。1939年到1950年经济大萧条期间，由于受反托拉斯法的影响，美国采取的专利权抑制的态度。20世纪70年代，为了应对日本科技超越的威胁，开始强化专利保护，重新重视专利保护制度对经济发展的激励作用。1982年成立的联邦巡回上诉法院通过增强专利权排他效力、加强禁令救济和提高损害赔偿等方面全面贯彻专利权强保护政策。在过去三十年中，美国创造了令人乍舌的赔偿记录，极大提高了专利保护水平。在提高专利保护水平的过程中，美国为了解决专利丛林问题，自2003年其联邦贸易委员会发布《促进创新：竞争与专利法及专利政策的适当平衡》报告后，美国国会对专利保护制度转向加强限制的政策。纵观美国专利保护制度的发展历程，其经历了一种从弱化保护到强化保护，再在强化保护的基础之上加强权利维护的难度、强化保护的精准度，注重创新成果社会分享的过程。美国专利保护制度，已经成为了美国社会经济和科技发展的一个重要的制度，专利权利影响着科技创新与社会财富的整体布局，基于此，美国的专利保护制度正在寻求着一种即鼓励积极创新，也捍卫专利智慧社会分享的这样一种平衡。在寻求这样一种平衡的过程中，由于多方利益的冲突，美国国会在专利保护制度的变革中难有作为，美国法院在司法实践中起到了举足轻重的作用，美国法院的判例对专利法的解释和适用起到了重要的作用，成为了这样一种变革的积极的推动者，这也是美国专利保护制度变革的一个显著特征。美国法院通过判例的方式，就侵权构成规定更为严格和具体的解释，在一定程度上缓解了现行专利保护制度中存在的权利滥用、赔偿数额过高的弊端。以美国法院判决方式进行的专利保护制度的变革已经逐步被美国国会所认可，美国的法院和美国国会正是以这样一种相互制约、相互调整、相互促进的方式对美国专利保护制度进行不断的修正。在专利保护制度变革的立法当中，关于故意侵权的认定标准、侵权数额的计算标准和首次销售原则的适用方面，变革的趋势是加大了权利人的举证责任，通过严格审查专利权人的许可交易来排除虚假的许可费，这样可以避免专利权的滥用以及损害赔偿金额的过高；同时，在对于侵权行为问题的态度上，美国专利保护制度采取了强化侵权人的证明责任，减少侵权行为人的恶意抗辩，维护专利权人的合法权益。上述做法体现了即使像美国这样科技高度发展的国家，过度扩张的专利权利也是整个美国社会难以承受之重，利益平衡和避免矫枉过正才是改革的基调。

2.日本专利保护制度的分析和借鉴。

日本《专利法》对世界各国的《专利法》吸收、借鉴和继承较多，其中以美国和德国经验为最。与美国相比，日本专利保护制度的各项原则倾向于为技术扩散创造条件。日本科技创新的初期专利的弱保护起到了举足轻重的作用。这种现象反映出专利保护的强弱要与整个国家的科技创新水平和经济发展阶段相适应。日本的弱专利政策适用于那些需要大量引进技术加以改进的国家。[14]20世纪90年代以后，日本在专利保护方面变得强化和积极主动，这主要是此阶段日本已经进行了从模仿到创新的转变，固守原有的政策、制度、立法和司法体系无益于消除经济泡沫和技术泡沫。总之，宽严适度的知识产权保护策略被日本醇熟地运用，日本《专利法》在发展过程当中，能够及时将别国创立的判例法很好的规则吸纳进去以适应自身知识产权发展战略、科技创新和经济发展的需要。从上述日本战略和立法的发展脉络中可以发现一个有趣的规律：日本自明治维新开始，一贯采取科技“拿来主义”。此时，当日本处于创新的基础阶段时，如构筑小型专利网的专利战略时，其立法修改比较迟缓，关于专利侵权损害赔偿的计算还处于《民法典》理论调整范畴；20世纪50、60年代，反向工程在日本被广泛应用，日本高速度、低成本的吸收和利用国外先进技术完成了本国的技术跨越，只要有些许创新，就立即申请专利。这时日本进入到由外围专利战略过渡到技术原创的战略时期和建立全面的知识产权战略时期，立法修改有17次之多，专利侵权损害赔偿的计算方式和价值取向更加专业、细化和科学。日本的专利保护政策和战略反映了日本科技创新和经济发展的需要，和专利保护政策相匹配的立法和司法也同向而行。其共同反映了一种趋势，即在日本不同的发展阶段，无论是政策、战略还是立法、司法都要选择一种符合和有利于当前阶段发展的模式。

（二）我国专利保护制度制定的价值取向

中国的专利保护政策，主要是在全球经济一体化的框架下的一种被迫调整和适应的行为。经常有学者将“专利政策”和“保护创新”理所当然地联系在一起，并产生这样一种认知：只有强保护专利，才能促进创新。实际上，关于专利强保护的产权政策能够激励创新这样一种设想仅存在理论层面，并没有进行经济量化的分析、论证和证实。并且，创新的目的不是为了创新而创新，而是为了创新转化为生产力，促进经济发展、增加社会福祉和社会公众分享的权利。强保护固然有利于专利权人利益的维护，但同时也有可能限制创新技术的应用与传播，甚至形成垄断和恶意的专利流氓，反过来肯定会限制创新和竞争。一个国家知识产权制度一方面必须与本国的社会经济科技发展战略相匹配，以促进国家战略目标的实现；另一方面，知识产权制度又必须与本国现阶段的社会经济和科技发展的客观情况相适应。知识产权制度的适用就像一把双刃剑，适合本国发展现状与战略目标的知识产权制度可以激励创新与实现资源的科学配置，促进社会经济发展，形成保护和促进发展的良性循环；否则，漠视本国现阶段社会经济科技发展状况的知识产权制度，无论是采取过高还是过低的保护措施，都将妨碍社会经济科技的发展。[15]国际上通过各种与专利保护相关的协议、条约和规则等加强专利保护是专利富足国家追求超额利益而形成的体系，其目的并非单纯的保护创新，最多可以说保护创新仅是手段，最终的目的是攫取超额的垄断利润。中国知识产权发展还处于初级阶段，没有达到实质的品质创新和基础技术垄断阶段，过分强化专利的保护未必能增强我国的综合竞争力，甚至有可能损害我国的国家利益。

我们经常以“深圳速度”引以为豪，如是乎惊呼“中国用二十多年走过了西方国家二百多年走过的专利发展和制度之路”。这种乐观的观点如果不是偷换概念沾沾自喜就是恶意看热闹。“一步到位”解说的却是“徒法不能以自行”道理。尽管我国关于知识产权立法和司法，特别是专利的立法和司法水平得到了全面而快速的提升，但我国的知识产权状况还是饱受知识产权强国的诟病并且国内知识产权保护也力不从心和达不到预期设想。究其原因，其一，知识产权强国垄断利润受损，心有不甘；其二，尽管我国立法可以从技术方面成熟完善，但立法根植的土壤和司法环境却和经济发展密切相关。我国经济发展和科技创新整体还处于初级阶段，承受不了知识产权强保护的重压，而且地区发展不平衡，统一的知识产权保护高标准没有普适性；其三，我国立法不平衡，我国应知识产权强国催促一味的强化知识产权保护，但相关的竞争规范，反垄断规范和防止知识产权滥用规范还停留在最初始的层面，体系失衡，系统化的风险和问题很难解决；其四，侵权主体往往是中小微经济组织甚至是个人，一方面增加了侵权追究和惩处的难度，另一方面也说明，我国初级的经济和创新阶段才是侵权泛滥和追责不利的根源。

宋时达于2012年对中国1992-2010年的经济总量与日本1955-1973年的经历总量进行了比较，认为两者在同期都属于科技和经济追赶型，他认为中日经济高速增长阶段共同点是全要素生长率都是增加的，并且与当时GDP增长率大致吻合。但经济高速增长期日本全要素生产率比中国全要素生产率高，增长前，日本已经接近中等发达国家，比较依赖技术进步提高效率促进经济增长，且没有社会制度转轨的需求，全要素生产率增长较快且波动较小，但中国仍处于制度转轨的发展期间，可以通过资本投入进行粗放型增长，导致全要素生产率没有显著增长，且波动较大。[16]这使得中国在此阶段的技术进步仍靠模仿、引进、吸收在创新的模式，这一点也与日本高速增长时期的技术进步路线十分相似。所以我们可以得出这样一个结论：中国专利保护强度即使处于低位，也不可能低于1955-1973年高速增长时期的日本。

美国作为全球范围内专利强保护国的代表，一直都是发达和发展中国家学习、模仿和追求超越的对象，它根据自身经济和科技发展阶段经历了知识产权粗保护、弱保护、强保护和精准保护的阶段；日本作为经济强国和科技创新强国，也根据自身发展需要，追随、吸收和借鉴了包括美国等在内诸多科技强国的专利保护政策，制定了知识产权战略和立法司法体系，取得了良好的经济和战略效果；我国一直在着力于国际竞争力的发展，期望融入甚至领导国际经济和科技的潮流，但在追求以及制度引进和应用的同时，忽略了根本利益所在。是随波逐流的跟随专利强保护国设定的潮流，还是有取舍的根据自身经济及创新阶段设定对知识产权的保护强度，毫无疑问，我们应选择后者。

从我国现今经济发展和科技进步来看，中国已经取得了巨大的成就。但发展中的不平衡、不协调、不可持续的问题日益严重，中国正在遭遇传统劳动密集型和资源密集型的集约型经济向科技创新型经济的过渡的瓶颈。要让经济走上创新驱动，内生增长的轨道，加强科技创新活力，强化知识产权保护是必然之路。但强化知识产权保护对于促进科技创新和经济发展依赖于社会经济基础和其他制度环境。知识产权保护和知识产权促进国家经济发展具有不以人的意志为转移的客观规律性。我们对美国和日本的知识产权保护制度的发展规律可以看到，在国民经济和科技创新水平比较低的时候，知识产权保护制度应该选择比较宽松的模式，强保护往往会制约经济的发展；只有在国民经济和科技创新水平较高的时候，适当提高知识产权保护强度，才能有利于经济发展和科技创新；当国民经济和科技创新达到顶尖或者垄断水平，此时制定强化的知识产权保护模式，甚至构建国际知识产权强保护规则，却能攫取科技创新的全球垄断利润。所以，“过分强化的知识产权保护将导致由于过度垄断带来的成本问题，而削弱知识产权保护则会引起过度的搭便车现象，并导致在创新领域减少投资的情况。任何立法的难点就在于在占有规则和传播规则之间找到一种平衡。”[17]专利法向来保护的是那种对社会或者市场能够带来创新型贡献的主体，专利法的修改应该适应创新型主体的发展需求，而不是迁就和迎合落败和投机市场主体的利益。

有人提出加强专利权保护可能会“加重生产企业和其他投资人的负担，增加社会经济发展的成本，对社会经济的发展产生不利影响”，[18]并进一步分析，由于我国经济和科技发展水平还不高，基础科技和专利受制于国外，大量高附加值的专利权被外国企业控制，加强专利权保护将不利于我国民族产业的发展，鉴于此，我国没必要将专利权的保护力度提高到发达国家的水准。对于此，笔者认为，尽管法律制度由一定阶段的经济发展水平所决定，但同时，合乎一定经济阶段的法律制度也有可能促进经济和科技的良性发展。一方面，美国和英国当初建立知识产权强化式保护，如惩罚性赔偿时，其经济和科技发展现状不比我国现阶段强，另一方面，加强专利权的保护，采取适宜的技术措施，适当的限制度量适用，也将激励创新，促进科技的发展而不至于有损国家利益及民族产业的发展。我国专利法历来修改强化了我国科技发展的现实需要，尽管没有改变科技发达国家垄断技术和攫取高额利润的局面，但也使得我国的新兴科技产业取得了突飞猛进的发展，科技创新能力大幅提升。这说明了一方面专利保护制度在技术发展和扩散领域起到了重要的作用，同时也表明，经济体系在反垄断等制度的逐步晚上及各类创新政策的驱动和矫正作用下，对专利保护制度的变革有着很强的适应能力。在进行专利法修改时，我们应更加着眼于设计权利权益平衡机制来促进权利人利益与社会福利的最大化和平衡化，完善反滥用、反垄断、强制许可、默示许可等制衡机制，对我国专利进行更高程度的保护。我国知识产权目前保护之道是：强化保护是趋势，机制平衡是正道。

三、小结

通过对专利保护制度的经济分析，有助于厘清专利保护制度关于保护私权，兼顾社会分享和交易效率的功用，有助于对公权力介入的可能性、必要性或在具体制度中所起到的作用进行研究和评判。国内外学者往往认为专利权是一种私权，应当仅仅限于民法的救济和保护，但从法律经济学的角度进行分析发现专利权具有“公共运用”的特殊属性，要使专利保护政策科学与高效，仅仅采取传统民法的保护规则不足实行，因此需要采取其他的特殊强化的保护方式。

[1]冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社 2006 年版，第 110 页。

[2]DAVID, P. A . Intellectual Property Institutions and the Panda' s Thumb Patents Copyrights, and Trade Secrets in Economic Theory and History[ A] .WALLERSTEIN,M.B., MOGEE, M .E., and SCHOEN, R.A.(eds.), Global Dimensions of Intellectual Property Rights in Science and Technology[ C] .Washington D C .:National Academy Press , 1993.

[3][美]]E·博登海默著，邓正来译:《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年1月版，第110-1ll页。

[4]VAN DIJK, T. The Economic Theory of Patents: A Survey [M] .MERIT Research Memorandum No .2 94-017 , University of Limburg , 1994 .

[5]周林彬，法律经济学论纲 [M] 北京，:北京大学出版社，1998:19

[6]李珂，冯玉军，惩罚性赔偿制度的法经济学分析[J]首都师范大学学报(社会科学版),2005 (4) :44

[7]有学者研究认为，根据专利侵权损害赔偿数额的大小进行比较，如果将赔偿额从高到低划分A. B, C. D四级，则英国、美国为A，德国、法国为C，中国为D，日本为C, D。参见赵梅生:“关于专利保护制度的国际比较分析”，《电子知识产权》2004年第11期，第16页。

[8]美国经济学者卡尔·夏皮罗(Carl Shapiro在2001年发表的一篇文章中提出，专利丛林现象是指“相互交织在一起的知识产权组成绸密网络，一个公司必须披荆斩棘穿过这个网络才能将新技术商业化”。

[9]谭崇台，20世纪的西方经济学[M]武汉: 武汉大学出版社，2010:368

[10]罗荣渠，现代化新论一世界与中国的现代化进程 [M] 商务印书馆，2009: 131

[11]王寿林，现代化两种类型的比较和启示，[J] 理论与现代化，1998 (4): 8-9

[12]罗荣渠. 现代化新论--世界与中国的现代化进程[M]. 商务印书馆，2009：131.

[13]王寿林. 现代化两种类型的比较和启示[J]. 理论与现代化，1998（4）：8-9.

[14]王争.专利保护制度的经济学研究: 一个综述[J/ OL],1994-3013 China Academic Journal Electronic Publishing House. http://www.cnke.net.

[15]奚晓明：《充分发挥司法保护知识产权主导作用为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话》。2008年11月28日。

[16]宋时达. 中日经济高速增长期全要素生产率比较分析[D].吉林大学，2012:20-23.

[17]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯维特：《信息封建主义——知识产权谁主沉浮》。刘雪涛译，知识产权出版社2005年版。第13页。

[18]王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年3月第1版，第147页。

邓毅沣，中国政法大学民商经济法学院知识产权法学博士研究生，中南林业科技大学法学教师。