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使用非医保药品治疗工伤，当心只能费用自理

小保：

我是一家公司的仓库管理员。四个月前，因一名搬运工随意乱扔烟头，导致仓库发生大火，而我在救火过程中被严重烧伤。为减轻痛苦，也为早些痊愈，我曾多次请求医院使用不在工伤保险药品目录内的进口药品。医院先是反对，后因架不住我一再责骂而不得不照办。近日，我基于公司没有为我办理工伤保险，而要求其承担赔偿责任时，公司虽然表示愿意担责，但却要我自行承担超出工伤保险药品目录以外的用药费用。

请问：我对这一部分费用真的只能自理吗？

李香珍

李香珍：

对于超出工伤保险药品目录以外的用药费用，公司有权要求你自理。

一方面，设立工伤保险的目的，在于保障职工最基本的医疗需要，不得进行不合理医疗或过度医疗。《工伤保险条例》第三十条第三款指出：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”与之对应，你在基本治疗可以满足需要的情况下，基于早些痊愈等心理，自行强行要求医院使用不在工伤保险药品目录内的进口药品，无疑构成不合理医疗或过度医疗。

另一方面，公司没有为你办理工伤保险虽然存在过错，但这并不等于你可以要求其承担额外费用。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”即用人单位未为劳动者办理工伤保险所应承担的赔偿责任，应当与参加工伤保险的责任相同，并非无论是否超出工伤医疗目录范围，是否存在必要性与合理性，都必须由用人单位承担。

停薪留职员工再就业受伤，新单位应当承担工伤赔偿责任

小保

小保：

半年前，我所在的公司因为生产不景气、人员富余等原因，经与我协商，彼此签订了为期两年的停薪留职协议，明确约定我停薪留职期间可以前往他处求职。随后，我入职到一家工厂。岂料，只过了一个月，我便在上班期间，不慎被机床飞轮切断右手。由于工厂没有为我办理工伤保险，致使我无法享受工伤待遇。我曾要求工厂给予工伤赔偿，但工厂认为，在我一直还是公司职工的情况下，我不能同时与工厂建立劳动关系，其自然没有为我办理工伤保险的义务。而公司则表示，我是在工厂受伤的，与其没有任何关联。

请问：工厂是否应当承担工伤赔偿责任？

黄文芳

黄文芳：

工厂应当承担工伤赔偿责任。

一方面，员工“停薪留职”期间可以与新单位形成劳动关系。《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以与其解除劳动合同。其含义表明，对于劳动者与其他用人单位建立双重或多重劳动关系，《劳动合同法》并未完全禁止，关键在于必须对原有工作不会造成严重影响或者得到用人单位允许。正因为“停薪留职”是指劳动关系不终止的情况下，用人单位允许生产或工作上不需要的多余人员离职，并停发工资的劳动法律行为，也就意味着你作为公司的富余人员，另行就业不会影响公司的工作，且公司已明确同意你前往他处求职，甚至还签订了相关协议，决定了你完全可以与工厂建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干规定的解释（三）》第八条则规定得更加明确：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

另一方面，工厂应当承担工伤赔偿责任。《社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”鉴于你与工厂存在劳动关系，表明你属于工厂的职工，工厂没有为你办理工伤保险，无疑是对自身法定义务的违反。而《工伤保险条例》第六十二条第二款指出：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”即公司必须无条件为你的工伤损失“买单”。

小保

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派遣工遭遇退工，派遣单位借此解除劳动合同违法

小保：

我是一家劳务派遣公司的职工。三个月前，我被派遣到一家工厂工作。近日，工厂考虑效益下滑，为缩减开支，决定撤销多余部门、裁撤部分员工，而我也在被裁之列。不料，当我回到公司后，公司却以无能力为我推荐新的工作为由，决定解除了与我尚有2年到期的劳动合同。我虽然一再抗辩，可公司就是固执己见。

请问：公司的做法对吗？

孔香珍

孔香珍：

公司的做法是错误的。

一方面，公司之举属于违法解除劳动合同。《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”即只有当出现《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项所规定的法定情形之一时，劳务派遣单位才可以行使劳动合同解除权。而该法第三十九条所列举的六种情形和第四十条第一项、第二项所列举的两种情形分别是：“（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”“（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”与之对应，无论公司是以工厂（用工单位）撤销岗位为借口，还是以自身无能力为你推荐合适工作为由将你解聘，均不在其列。也正因为如此，决定了公司的做法与之相违。

另一方面，公司必须承担赔偿责任。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即如果公司固执己见，非要解除与你的劳动合同，就必须对应的惩罚性赔偿：按照你的工作年限，依据你的月工资标准，向你每满一年支付两个月的工资作为赔偿金（六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向按半个月计算）。

小保

员工入职后被“闲置”，是否有权索要工资

小保：

两个月前，我与一家公司签订了为期三年的劳动合同，约定底薪2000元+提成。可时至今日，公司一直没有安排我上岗，即我被“闲置”。原因是公司购买的新设备存在诸多问题，增加流水线的计划受阻，我只能被“晾在一边”。而面对我要求按合同约定支付工资，公司却明确拒绝，理由是《合同法》第十条规定劳动关系从用工之日起建立，公司没有对我用工，我也没有付出劳动，自然无权不劳而获，更何况公司已经每月向我发放300元生活费用。

请问：公司的理由成立吗？

高霞芸

高霞芸：

公司的理由不能成立。

一方面，从停工原因上看，公司必须担责。《劳动合同法》第二十九条、第三十条分别规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《工资支付暂行规定》第十二条也指出：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”即用工、提供劳动与承担工资不能划等号。正因为你没能正常上班，是由于公司的计划受阻所致，当属“非因劳动者原因”停工，决定了公司应当视情况承担责任：一是第一个月，应当“按劳动合同规定的标准”支付工资；二是超过一个月，应当按照不低于所在地的省（自治区、直辖市）人民政府规定的最低工资标准支付工资，或者按不低于当地最低工资标准的80%承担生活费。公司虽向你发放过生活费，但却远远低于80%。

另一方面，从民事法律关系上看，公司必须承担缔约过失责任。《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”即缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反自身义务，造成对方当事人的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。正因为你与公司签订劳动合同是为了通过劳动获取报酬，公司既不安排你们工作，也不支付工资或按规定发放生活费，使你无法实现合同目的，明显有违诚实信用原则并损害了你的信赖利益，决定了其必须承担你因此受到的损失。

小保

图/俞菲

职工提前离职，应否承担防护用品折旧费

小保：

我曾与一家化工厂签订过为期三年的劳动合同，直接从事车间生产。由于工作中需要经常接触有毒、有害物质，工厂为所有职工购买、发放过防毒口罩、防毒工作服、防毒手套等防护用品。一个月前，因我在工厂工作不顺心，加之担心即使有防护用品的保护，长期在此也不可避免地会对自己的身体造成伤害，遂提前30天向工厂提交了书面辞呈，要求解除还有一年到期的劳动合同。如今，工厂虽然已经同意我的辞职要求，但却以一套防护用品的正常使用期为3年，而我只干了两年，意味着该防护用品不得不被浪费为由，要我承担三分之一的折旧费。

请问：公司的理由成立吗？

张晓蓉

张晓蓉：

公司的理由不能成立，即你无需承担防护用品折旧费。

一方面，为你购买防护用品是工厂应尽的法定义务。《劳动法》第五十四条规定：“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”《劳动防护用品监督管理规定》第十五条也指出：“生产经营单位应当安排用于配备劳动防护用品的专项经费。”

另一方面，工厂无权向你索要补偿。《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”即劳动者应当承担赔偿责任的前提之一，在于其行为属于违法解除劳动合同。如果并非违法，即使劳动者的辞职会给用人单位造成损失，也无需承担赔偿责任。而该法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”换句话说，也就是只要劳动者按照对应时间、对应方式辞职，便在合法之列。正因为你已经提前30日向工厂提交了书面辞呈，决定了你的行为当属合法，公司自然也就无权要求你承担折旧费。

小保

员工服务期内因伤无法上班,单位能否索要违约金

小保：

我所在的公司曾出资8万元，送我进行专项技术培训，并与我签订了4年内不得辞职的服务期合同。半年前，我因外出旅游途中遭遇交通事故，导致严重受伤。经交警部门认定，我作为旅游大巴的搭乘者，对事故的发生不承担任何责任。劳动鉴定委员会也确定我为三级伤残。近日，公司因为我不仅不能从事原来的工作，也不能从事公司另行安排的其他工作，而决定终止与我的劳动关系，并以我受伤源于私事、有3年的服务期合同无法履行为由，要求我按比例承担尚未履行期间的违约责任，即支付给公司6万元违约金。

请问：公司的做法对吗？

方希晗

方希晗：

公司的做法是错误的。

《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”即用人单位可以向劳动者索要违约金的前提，只限于“劳动者违反服务期约定”，即违约。而劳动合同违约是指劳动合同的一方当事人故意或过失违反劳动合同，致使劳动合同不能履行或不能完全履行的行为。与之对应，可以发现，你的行为并不具备承担违约责任的要件：一方面，你无法上班是因为遭遇交通事故，而你并不希望自己由于残疾而影响上班，从交警部门的认定上看，你也对残疾的发生不存在应当预见因为疏忽大意而没有预见，或者是已经预见但却轻信可以避免的情形，即不存在故意或过失；另一方面，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。”你在医疗终结之后，不仅不能从事原工作，也不能从事公司另行安排的工作，而且被劳动鉴定委员会确定为三级伤残，虽然意味着公司可以让你退出劳动岗位，终止与你的劳动关系，但因为你的行为不属于违约，决定了公司无权追究你的违约责任。

小保

公司注册地与员工工作地不一致，该在何处申报工伤

小保：

我所在公司虽然是在浙江注册登记，但经营活动遍布全国各地。一年前，我被公司委派至广西工作。期间，我在上班途中遭遇交通事故，且被交警部门认定对方司机负事故的全部责任。鉴于公司一直没有为我申请工伤认定，无奈之下，我只好于近日决定自己直接向劳动保障行政部门提出申请。可有人认为我要去公司的注册登记地浙江申请，也有人认为我应该到我实际工作地广西申请，还有人认为我应当回户籍地安徽去申请。

请问：我到底应当去何地申请工伤认定？

林韵茹

林韵茹：

由于你没有说明公司是否给你办理工伤保险，决定了你到底应当去哪里申请工伤认定，必须视情况区别对待。

《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”即我国现行的工伤认定，实行“统筹地区优先原则”。但由于其中没有明确说明“统筹地区”是指用人单位的注册所在地还是生产经营所在地或者是员工的户籍所在地，而用人单位的注册地与生产经营地不在同一个县、不在同一个市、不在同一个省的现象非常普遍，从而确实给相关劳动者的工伤认定带来了疑惑。为此，原劳动保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发〔2004〕18号）第三条规定：“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”也就是说，如果公司已经为你参保工伤保险，你应当在参保地申请工伤认定；如果公司没有为你参保工伤保险，你只能在工作地广西申请工伤认定。小保

图/俞菲

借调岗为名逼走怀孕女工，为法律所禁止

小保：

我是一家民办幼儿园的园长助理，工作职责是协助园长（即投资人）开展管理工作。一个月前，园长得知我怀孕后，因担心我为生育孩子而耽误工作，也为规避承担产假期间工资等义务，竟不念多年情分，故意寻找借口贬损我，然后与我协商，强行将我调岗成清洁工，负责打扫卫生、冲洗厕所等，其实质上就是为了逼我因无法承受而自行辞职，进而逃避法律责任。

请问：幼儿园的做法对吗？

李晓露

李晓露：

幼儿园的行为是错误的。

一方面，幼儿园侵犯了你的生育权。生育权是任何一个符合法定条件的公民最基本的人身权利之一。任何单位、个人均不能以任何理由、任何方式加以侵犯，其中当然包括以解除劳动合同相要挟。因为《劳动合同法》第四十二条第（四）项规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的”，用人单位不得解除劳动合同。《女职工劳动保护特别规定》第五条也指出：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”即虽然你因为怀孕会耽误工作，甚至幼儿园还得承担支付产假期间工资等义务，但其不能为了一己之私而蓄意逃避。

另一方面，幼儿园无权强行随意调岗。工作内容、工作岗位是《劳动合同法》第十条所确定的必备条款，其第三十五条也指出：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”即用人单位要想对劳动者调岗，必须同时具备两个条件：双方协商一致、采取书面形式。鉴于幼儿园将你从园长助理调岗成清洁工，意味着无论工作岗位还是工作内容均发生了重大改变，幼儿园却根本没有与你协商，更不用说达成一致，自然对你没有约束力。

小保

注：以上稿件由江西省兴国县人民法院颜东岳解答。若有疑问，欢迎读者来信来电，以便本刊完善问题解答。