行政执法中的证据 适法与程序

王振宇

在事故调查的依法行政中，以事实为依据，要求行政机关的任何执法活动都必须始自调查，以获取的证据证明事实的存在。以法律为准绳，行政机关在查明事实的基础上，准确地适用法律。在依法行政中，程序不仅合法，还要正当。

依法行政在对行政执法提出的诸多要求当中，“以事实为依据，以法律为准绳”两条具有基础性和根本性，任何一条不达标都会造成行政执法的错误甚至失败。

以事实为依据

以事实为依据，要求行政机关的任何执法活动都必须始自调查，以获取的证据证明事实的存在。从行政审判发现的问题来看，应当注意三点：证据资格、证据质量、证据瑕疵。

证据资格

没有资格的证据将导致事实基础的崩溃和行政资源的浪费，因此，调查首先要确保所获证据具备资格。那么什么证据有资格呢？简单地说，要符合“三性”的要求。

首先是关联性，也就是必须与待证事实有关。关联性掌握得好，既能避免陷入无关情节做无用功，又不会遗漏证据，但要做到这一点却并不容易。相应地，对调查人员就提出一个重要要求：用好专业经验，把握法律真义。关联性判断离不开经验的运用。比如，血站提交的体检记录载明：1名医师90 min为178名献血者做了体检，有经验的卫生执法人员就知道技术上是不可能的，就能认识到，体检记录与血站未按规定体检这一事实认定之间的关联性。

对于调查人员而言，熟悉相关法律条款，对于关联性的判断同样重要。有一起案件，警察在遇到暴力袭击时开了枪，引起诉讼。按法律规定，只有具备“暴力抗法”和“危及人民警察生命安全”2个要件才可开枪，但被告在庭上无法提供警察生命受到威胁的证据。为什么？因为执法者误以为只要有暴力抗法就可用枪，由此造成证据遗漏。

其次是合法性，即调查取得的证据必须符合法定形式要求，以及取证方式和程序合法。新《行政诉讼法》增加了非法证据排除的规则，意思就是：非法方式取得的证据不具备证据资格，比如欺骗、胁迫、暴力等不正当方式获取的证据等。

最后是真实性。如果证据的出现能够令人对案件事实产生一定的确信，它就具有真实性。真实性是证据“三性”中的核心要素，决定着证据的质量。证据越优质就越令人确信，因此接下来需要关注的问题就是证据质量。

证据质量

我们调查取证时，要注意影响证明力的各种因素，比如证据形成的原因、出现的环境、证人与证人的关系等，并尽量创造条件扩大有利因素的影响，避免不利因素的影响。只有这样，证据才能有高度说服力，至少比对方的证据更有说服力。与有利因素相结合的证据就是优质证据，与不利因素相结合的就是劣质证据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条列举了证据优劣比较的九种情形，因此本条被称为“最佳证据规则”。其不仅为法官认证提供指引，对于行政机关调查取证也具有导向作用。

证据瑕疵

“最佳证据规则”适用的一个重要前提是：最佳证据本身没有瑕疵。否则，证据的优质可能无从体现。有时，细小的瑕疵也可能造成证明力的降低甚至丧失。比如，现场笔录地点一栏不填，通常不会有严重后果，因此只是很小的形式瑕疵。但是在缉私处罚案件中，被告可能因无法证明违法行为发生在我国海域这样的管辖权事实而败诉。即使相对人在笔录上对走私事实供认不讳，亦只能望海兴叹。

以法律为准绳

以法律为准绳，要求行政机关在查明事实的基础上，准确地适用法律。要完成这一任务，至少要做好以下3个环节：找法、释法、选法。

找法——

注意上位法 不忽视下位法

关键是全面，如果有所遗漏，就可能造成法律适用错误。不仅要注意上位法，也不能忽视下位法。一般来说，上位法比较抽象，存在选择空间，下位法更为具体明确。下位法在上位法留下的空间范围内选择取舍。只要不与上抵触，就必须适用。在此情况下，忽视下位法可能就意味着法律适用错误。比如，法律在规定对赌博行为人如何处罚的同时，并未解释何为赌博。亲朋之间娱乐中带有少量彩头是否属之，本有裁量余地，但公安部的规范性文件已认为不属赌博。在此情况下，公安机关将该文件视若无物，迳将其按赌博处理，就属适用法律错误。

另外，不仅要重视完整法条，也不能遗漏不完整法条。完整法条是指逻辑结构完整的法条；不完整法条就是逻辑结构不完整的法条。而完整的逻辑结构至少由2个部分组成：法定事实构成要件和法律后果。《安全生产法》法律责任一章中，基本上每条都规定了违法行为和处理模式，都属完整法条。不完整法条会有结构缺失，要么用来说明完全法条的某个要素，即说明性法条；要么将某种特定情形排除于完整法条适用范围之外，即限制性法条；要么就完整法条涉及或者可能涉及的某种情况归入另一法条，即指示参照性法条或者法定拟制。在不完整法条对完整法条的文义作出重大修正，或者对适用范围作出重大调整的情况下，遗漏往往导致法律适用错误。

释法——

尊重文义又不拘泥于文义

解释法律的关键在于正确运用解释方法和规则。用一句话来概括就是：既要尊重文义又不能拘泥于文义。

具体而言，有如下3条规则：文义解释是首选方法。如果不能从文义上把握，法律将难以捉摸。法律对人们而言，不像行为规则，更像是陷阱。如此，法律的规范作用、指导作用、预测作用都无从谈起，法的安定性不复存在。

特定情况可用其他方法。至少在四种情形可以考虑运用其他方法：法律条款或者概念的通常含义为复数且难以选择、通常文义明显不合理、法律条款为不确定概念或者一般条款、法律规范存在漏洞。

先适用体系解释、法意解释和目的解释方法，仍不明确再辅之以社会学解释。所谓体系解释，指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法。法意解释，又称立法解释、沿革解释或历史解释，系指以立法意图为依据，确定法条意义的方法。目的解释，是以法律规范目的为判断依据，来明确法条意义的方法。法律目的有法条目的、制度目的、法律整体目的三个层次，皆可作为解释依据。社会学解释亦以文义解释为基础，当文义解释结果，有复数解释可能性时，选择社会效果最好的解释方案的一种操作方法。

选法——下位法服从上位法

法律规范不一致时如何选择适用？有如下几条规则：一是下位法服从上位法。下位法如果与上位法抵触原则上无效，应当适用上位法。何谓抵触？最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》归纳了九种情形，执法中可以作为判断的参考标准。

二是新规定优于旧规定、特别规定优于一般规定。这主要适用于同一制定机关出台的规范之间不一致。其中，没有解决的一个问题是：新的一般规定与旧的特别规定不一致时，如何选择？法院的经验可为行政机关提供借鉴，即新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。

不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报国务院裁决；属于地方性法规的，送请制定机关裁决。

三是不同立法主体制定的同位阶不一致的适用规则：首先看授权，有上位法授权依据的优先适用。其次看事项内容，与哪个立法主体固有权限更近，就用哪个法律规范。不能确定如何适用的，按照《立法法》第86条第1款第2项的规定送请有权机关处理。

程序不仅合法 还要正当

程序是行政行为内容在时间和空间的展开，主要有步骤、顺序、形式、方式、期限等基本要素。法律正当程序的要求主要有如下10个方面：

一是必要步骤无遗。所谓步骤，就是行政程序的若干阶段。按照法律规定，每个行政行为都需要经过若干步骤。而遗漏不同的步骤，其法律后果是不同的。有些步骤是必须要经过的，有些则具有选择性。如果遗漏必要的步骤，就构成违反法定程序，而遗漏可选择的步骤则可能仅为瑕疵。

二是不当步骤勿增。为了提高行政执法的质量和水平，增加一些步骤，比如邀请涉及专业领域专家召开论证会，应当是允许的，但是出于不正当目的或者过分增加相对人负担的，则不应允许，比如要求相对人补正法律要求之外或者与申请无关的材料。

三是顺序不得颠倒。法律在设定行政行为的若干步骤时，往往有一定的先后顺序，不能随意颠倒。比如按照正当程序，作出行政决定之前必须要先进行调查取证，而不能反过来。

四是方式合法正当。比如按照《行政处罚法》规定，调查取证时，执法人员起码要2个人以上。如果一个人去调查，行政调查方式就不符合法定要求，后果是其获得的证据尤其是当事人对有关事实的承认之证明效力受损，甚至丧失。

五是形式要件完备。行为的形式指的是行为结果或者总体上的外在表现，包括书面、口头的形式，有时可以是动作形式，比如交通岗上的民警，即是用动作来表明行政行为的内容，有时还可以是电子仪表显示，比如交通指挥的命令就可以采用红绿灯的形式。通常情况下，行政行为都应当采取书面形式，只有法律作出特别规定，才可以采取其他方式。在法律没有规定的情况下，应当推定为书面形式。因为行政行为与民事行为不同，它是一种要式的行为（依照法律规定，必须采取一定形式或履行一定程序才能成立的行为）。

就书面行政行为来说，形式上必须具备哪些基本内容，如果法律上有要求亦应遵守。比如《行政处罚法》第39条就要求行政处罚决定书应当载明的事项。

六是履行说理义务。说明理由的义务是行政行为形式要求的一个延续。比如，《行政处罚法》第39条规定的行政处罚决定书应该具备的内容中就包含了这样的要求，其包括认定相对人违法的事实和行政处罚的种类和依据，也就是把为什么要作出处罚决定的原因告知相对人，其实就是明确了一个说明理由的义务，没有做到这一点就可能认为行政处罚违反法定程序。

七是遵循办事期限。法律在授权行政机关作出某种行政行为时，往往会规定一个办事期限，比如《行政许可法》规定，行政机关自受理行政许可申请之日起，通常在20天内，就应当作出是否准予许可的决定。当然法律在设定办事期限时，会考虑实际情况准许行政机关延续，但延续也应有正当理由，而且不能无限延续。

八是尊重程序权利。相对人的程序权利如果得不到行政机关尊重，其实体权利就失去了屏障，很容易受到损害。比如请求权就是一种重要的程序权利。行政许可、行政登记、行政裁决、行政复议等都是由相对人的请求而开启的。如果行政机关应当受理申请而不受理，相对人的实体权利或者是权利救济主张都无法实现。

九是善尽程序义务。行政执法不仅要遵守法律明确规定的程序义务，而且在法律没有明文时，也应遵循基于正当程序而应负有的义务。比如对于不明原因死亡的人，公安机关负有调查死因的职责。但是调查程序的启动是依职权还是依申请，法律没有明确规定。在一起案件中，公安机关仅以死者家属没有申请启动调查为由迳将尸体火化，而未向死者家属作出任何说明和建议，显然程序上有欠正当。

十是严格实行回避。回避制度要求与处理的行政事务有利害关系的人不得参与有关行政活动。法律明确提出回避要求的，其实施没有疑问。即使法律没有作出这样的规定，按照正当程序要求，亦应照此办理。

（本文作者系最高人民法院行政审判庭副庭长）

编辑 包冬冬