代位继承的现实不足与立法完善

摘 要 代位继承制法定继承中的重要部分。随着家庭结构的变化，代位继承制显示出越来越多不合时宜的弊端。本文首先介绍代位继承制度出现的背景和原因，其次研究代位继承权的性质，将我国目前采用的代表权说与固有权说进行对比，分析代表权说的理论瑕疵；探究被代位人与代位人的范围、特殊情况下代位人应继份额分配方法等具体问题，最后针对以上问题给出相关立法方面的建议。

关键词 代位继承 代表权说 固有权说

作者简介：王子越，内蒙古大学法学院本科生。

中图分类号：D923.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.133

上世纪80年代颁行的《继承法》沿用至今，考虑到当时的社会背景和立法技术，我们不得不承认其从出台到今天在规范继承法律关系上作出了巨大的贡献。但随着计划生育政策30多年来的推行，第一代独生子女已经逐渐成为社会的中坚力量。经济发展，生育观念和家庭结构的重大变化使得《继承法》的很多规定不再适合当前的现状。目前学界对于《继承法》修改的呼声此起彼伏，由以我国学者杨立新、杨震于2012年5月提出的《<中华人民共和国继承法>修正草案建议稿》①（以下简称《建议稿》）反响最大。大多数学者都从大的整体框架进行修改，围绕法定继承、遗嘱继承和遗赠制度等方面展开，鲜有学者专门研究代位继承制度，一般都是在法定继承篇一带而过。本文从小处着手，全面分析代位继承制度的缺陷与完善。

一、代位继承制度出现的原因及背景

我国《继承法》第十条②将法定继承人分成了两个顺序，并没有将孙子女和外孙子女涵盖入内。我认为立法者是基于当时的家庭结构所作出的选择。

1982年，计划生育政策刚刚确定为我国的基本国策，多子多福，养儿防老的思想观念仍在中国人的心中根深蒂固，尤其在广大的农村地区。所以大多数家庭的人口结构呈金字塔形，即老年人少，晚辈人多，一对祖父母膝下有3-5个子女，每个子女又生育2-3个孩子的情况十分常见。

在这种情况下，无论立法者将数众多的孙子女，外孙子女列为第几顺位法定继承人都会有失妥当。

若将孙子女、外孙子女列为第一顺序继承人，被继承人的孙子女，外孙子女与被继承人的子女成为同顺位，则会出现被继承人的子女生育的子女越多，分得的财产越多的现象。对被继承人子女而言，兄弟姐妹与父母均为直系一等亲但各分支取得遗产却不同，有违公平原则，也会加剧子女生育下一代的欲望，这也与我国当时推行的计划生育政策背道而驰。

若将孙子女、外孙子女列为第二顺序继承人，即被继承人的孙子女与外孙子女与被继承人的祖父母、外祖父母在同一顺序。受制于当时的医疗水平和物质生存条件，人均寿命普遍较低，祖父母，外祖父母最多为4个人，而孙子女外孙子女的数量则远远超过4个，若按前述规则，列为同一顺位继承人，就会出现孙子女、外孙子女继承的份额远远超过祖父母外祖父母继承的份额，被继承人的孙子女、外孙子女和被继承人的祖父母、外祖父母与被继承人之间均为直系二等亲关系，此种显失公平的分配方法显然不利于对年迈、失去劳动能力和生活来源的老年人利益的保护。于是就出现了我国《继承法》第十条中所规定的祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女享有继承权，但反过来孙子女、外孙子女却没有对祖父母、外祖父母的继承权。

从以上分析可以看出，将孙子女、外孙子女放在哪一顺位继承人都不合理。为了亲等相同的各支之间继承遗产份额的公平和对中国传统文化中“隔代亲”情感的照顾，立法者在《继承法》第十一条③规定了被继承人子女的晚辈直系血亲的代位继承制度。

二、代位继承制度概述

（一）代位继承制度的概念

代位继承制度是指被继承人的子女先于被继承人死亡，由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承又称间接继承，是指属于某一亲系的最近亲等的血亲继承人中有人先于被继承人死亡，或因其他的原因不能继承时，依法由其直系亲属按照其继承顺序和份额继承被继承人遗产的一种法定继承方式。先于被继承人死亡的子女称为被代位人，被代位人的晚辈直系血亲称为代位人。

（二）代位继承的依据

代位继承建立在亲系继承和按支继承的基础之上。所谓亲系继承，是指按照亲系划分继承顺序。亲系分为直系和旁系，直系是指生育自己或自己生育的上下各代亲属，旁系是指虽有同源关系但彼此无生育关系的亲属。反映在代位继承中就是直系血亲拥有代位继承权。按支继承则反映的是在相同亲系中，亲等相同的支与支之间应当公平，是按支继承而非按支中的人头继承。代位继承的意义在于不因某一支当中与被继承人亲等近者先于被继承人死亡而导致应由其继承的份额转归他支。

（三）代位继承的性质

关于代位继承的性质，学界共有两种学说：一种为代表权说，另一种为固有权说。代表权说认为代位人并没有继承权，只是在被代位人先于被继承人死亡无法实现继承权时法律赋予代位人代表被继承人子女行使继承权的权利，且代位人是否能够行使继承权要受到被代为人是否丧失继承权的影响；而固有权说认为继承权是代位人自己固有的权利，并不是代表被代位人行使的权利，在被代位人先于被继承人死亡的法定事由出现时，代位人仅仅接替被代位人的继承顺序而非继承被代位人的继承权。因继承权是被代位人的固有权利，所以代位人行使继承权不受被代为人是否丧失继承权的限制。根据我国《继承法》第十一条“代位继承人一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额”之规定和《继承法意见》第二十八条“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。”之规定可以看出我国目前实行的是代表权说。该学说的理论基础和实践应用带来的问题我们在后文中详细介绍。

（四）代位继承的条件

代位继承的发生须满足下列条件：一是须有被继承人的子女先于被继承人死亡这一法律事实的发生；二是须被代位人是被继承人子女及其直系卑亲属；三是须被代位人具有继承权；四是须代位人是被代位人的晚辈直系血亲。

三、代位继承制的现实不足

上世纪八十年代的代位继承制度在时隔三十年后的今天日益暴露出越来越多的缺陷和不足。在理论基础上，我国代位继承权采代表权说。这一学说本身存在瑕疵，在适用过程中伴随着许多问题，已经为大多数国家所抛弃；在立法规定方面，家庭结构的变化使得当初规定的被代位人，代位人的范围在今天看来显得不合时宜。

（一）代表权说在理论上的瑕疵

1.代表权说违背民事法律原理，无法与《民法通则》兼容：

首先，我国《民法通则》规定公民的民事权利能力始于出生，终于死亡④。被继承人的子女先于被继承人死亡，其民事权利能力理应归于消灭。按照代表权说，代位继承权是一种从权利，当其赖以生存的主权利——被代位人的继承权消灭之时，代位继承权自动消灭。代位人不可能基于一个实际上已经不存在的主权利去行使从权利。且继承权属于基于身份关系的专属权，不能随便转由他人代为行使。

其次，我国《民法通则》规定年满十八周岁，精神正常的公民具有民事责任能力，也称为侵权责任能力，即能够为自己的行为独立承担法律责任。每一个具有民事责任能力的人均应为自己的行为负责。如果被继承人的子女实行了《继承法》第七条⑤中规定的丧失继承权的法定行为，按照代表权说，将对被代位人的惩罚——剥夺其继承权的后果加之于代位人就违背了“责任自负，反对株连”的原理。

2.代表权说违背代位继承制度设立的本意：

据案例统计，通常情况下被代位人先于被继承人死亡时，代位人都处于未成年的状态。代位继承制度出现的本意即是为了保护未成年人的利益，使其在被代位人死亡后获得一定物质保障而不至于受到因被代位人先于被继承人死亡而导致其应继份额转归他支的双重打击。

但如果严格按照代表权说，代位人受被代位人丧失继承权的影响很可能使立法的目的落空，最终未成年的代位人无法享有代位继承权。且该种制度不符合我国传统“隔代亲”的思想观念，在我国广大农村地区，未成年人的父母外出打工，孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母共同生活的例子比比皆是，他们之间积累了深厚的爷孙感情。即使被代位人因过错丧失了继承权，被继承人往往也不会迁怒于代位人，仍对孙子女、外孙子女抱有希望，仍愿意把遗产留给他们。严守代表权说反而会割裂亲情，也违背被继承人的真实意思。

（二）代表权说在适用过程中的瑕疵

1.代表权说使得家庭结构巨变的背景下代位继承落空的风险加大：

随着我国计划生育30多年的推行，上个世纪80年代出生的独生子女一代已经成为社会的中坚力量，虽然我国目前已经放开了二孩政策，但随着妇女受教育水平的提高，生活压力的不断增大，结婚年龄的不断推后，年轻一代的生育欲望并不强烈，中国家庭普通出现了倒金字塔型结构，与代位继承立法时的社会背景已经有了很大的不同。若再严守代表权说，就会出现独生子女丧失继承权后被继承人的遗产无人可继，收归国家的结果。

2.代表权说使得代位继承的发生事由十分有限：

纵观世界各国的立法例，关于代位继承发生的事由大概有三种：（1）被继承人子女先于被继承人死亡；（2）被继承人子女丧失继承权；（3）被继承人子女放弃继承权；从上文中介绍的我国代位继承的条件可以知道，我国仅规定了一种代位继承权发生的事由，即第一种。

域外法当中与我国相同的就是《法国民法典》第744条规定“代位继承人仅得替代自然的或民事上的死亡者的地位”⑥，比我国的规定稍微宽松点的国家就是我们的近邻日本，《日本民法典》第887条规定“被继承人的子女，在继承开始前已经死亡，或者适用于第八百九十一条的规定，抑或因废除而丧失其继承权时，由被继承人的子女代袭为继承人”⑦，对代位继承的发生事由规定最为宽泛的就是意大利，包括了上述三种事由，《意大利民法典》第467条规定代位继承是“于尊亲属不能或者不欲承认继承或遗赠的一切场合，使婚生或者非婚生的卑亲属居于其尊亲属的地位和亲属的继承”⑧。

当然，究其根本，我国仅规定第一种代位继承权发生事由的原因还是代表权说。代表权说要求被代位人必须具有继承权，而上述后两种发生原因之下被代位人没有继承权。仅此一种代位继承权发生事由，使得代位继承权适用的可能性和制度的实践意义大大减小。

（三）立法规定落后于时代的发展

1.被代位人、代位人范围规定的太小：

20世纪80年代我国的《继承法》规定被代位人的范围仅限于被继承人的子女，是因为本支内人丁兴旺，有足够的人轮流照顾被继承人。所以基于亲属关系亲疏远近的考虑，为了防止本支系遗产流入他支，保护本支晚辈直系血亲的利益而作出了世界上被代位人范围最小的规定，同时也是代位继承发生可能性最小的立法例。

在家庭结构倒金字塔型，甚至有很多年轻人选择丁克家庭的今天，被继承人的子女和被继承人子女的晚辈直系血亲的数量大幅减少，在本支内人丁缺乏的情况下如果严守当初被代位人和代位人的范围则不利于被继承人的养老。例如，被继承人仅有一个儿子一个孙子，在儿子不幸早于被继承死亡时，孙子还小，不能承担赡养老人的义务。根据权利义务相统一的原则，成年的侄儿（女），外甥（女）因为无法定继承权而无赡养的义务，则会使年老，失去劳动能力，丧失生活来源的老人陷入无助的境地。

2.特殊情况下代位继承的份额显失公平：

我国现行《继承法》第十一条规定代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。这也是代位继承按支继承而非按人头继承的体现。但在实践中，这种看似公平的分配方式在极少数例外的情形下也可能会显示公平。例如，老张有张大和张二两个儿子，除此之外没有其他法定继承人。张大育有张大毛和张小毛两个子女，张二仅育有张二毛一个儿子，在清明节张大和张二回家祭祖的途中，发生车祸两人均不幸遇难，无一生还。老张得知消息后悲痛不已，驾鹤西去。此时当然发生代位继承，假设老张有12万元遗产，两个儿子均分各得6万元，发生代位继承时代位人只能继承被代位人的应继份额，即由张大毛和张小毛一人分得3万，张二毛一人分得6万。此时我们可以看到，同为老张的孙子女却发生了不公平的继承结果。

四、代位继承的立法完善

针对上一部分中代位继承制度存在的问题，通过借鉴别国的经验和基于所学知识的思考，笔者拟提出以下立法方面的建议：

（一）将代位继承权的性质由“代表权说”改为“固有权说”

若将代位继承权的性质由“代表权说”改为“固有权说”，则上述问题可迎刃而解。固有权说与代表权说最大的不同在于固有权认为继承权是代位人固有的权利，只不过代位人的继承权排在被代位人继承权之后。在发生代位继承时，只是接替被代位人的顺位而非继承被代位人的继承权。由此便可容易地解释在被代位人死亡丧失民事权利能力时，代位人可以基于自己的继承权发生代位继承，不受被代位人丧失继承权的影响。也避免了被继承人独生子女丧失继承权情况下遗产无人可继收归国有的违背被继承人真实意思情况的发生。

采固有权说便可相应的扩大代位继承发生的事由，使代位继承适用的范围和可能性大大提高。对此我国学者在《建议稿》中提议把被继承人子女先于被继承人死亡，被代位人丧失和放弃继承权全部纳入代位继承发生的事由。但依我看来，我国应当学习日本，仅将第二种情况——被继承人子女丧失继承权增加至代位继承发生的事由。

至于第三种情况，我认为采之则又会与现存其他法律相冲突。依据《继承法》第二十五条⑨的规定继承权的放弃应当在继承开始后，遗产分割前明确作出放弃的意思表示。当被继承人死亡时，只要不发生法定丧失继承权的事由，客观意义上的继承权即变为主观意义上的继承权，被继承人的子女对其既有的权利拥有自由处分的权利，当其自愿作出放弃继承权的决定时，实则放弃了对遗产的所有权。其应继份额应当返回至被继承人的遗产，发生法定继承。并且此种解释也符合固有权的原理，固有权说认为代位继承人拥有自己的继承权，其并不是代表被代位人行使继承权，只不过法律基于同一亲系按照亲等远近对继承权做了顺位的限制，代位人继承的不是被代位人的继承权，而只是接替他的顺序。代位人的代位继承权始终处于一种隐而不发的状态，即当被代位人存在时，代位人的代位继承权不能被激活，而当被代位人先于被继承人死亡时，代位人接替被代位人的顺序成为第一顺位继承人继承被代位人的应继份额，现在被代位人明确作出放弃继承权的选择则表明第一顺位上继承人存在并且行使了他的法定权利，只不过他行使的方式比较特殊，当第一顺位的继承人存在的时候，代位人的权利不能被激活。

而相反，当发生法定的丧失继承权的事由时，法律基于对被代位人的惩罚，在法律意义上剥夺了他的继承权，即把他从第一顺位继承人中剔除，第一顺位继承人空缺，代位人理所应当可以后补他的位置代位继承。

固有权说以其高度的兼容性和自身的合理性已经为越来越多的国家所采纳。基于上述理由，我认为我国也应当采固有权说。

（二）扩大被代位人、代位人的范围

时过境迁，独生子女的出现使得原有的许多亲属关系不复存在，为数不多的亲属之间的关系显得尤为重要。按照我国现行的《继承法》，与被继承人子女形成扶养教育关系的继子女和养子女均有权代位继承被继承人的遗产。但事实是继子女和养子女与被继承人的子女共同生活并形成了较为密切的扶养教育关系，但客观来讲，他们与被继承人之间既不存在血缘关系，又不存在共同生活的经历，缺乏感情基础，属于被继承人晚辈直系血亲的拟制血亲。相对于被继承人而言，如果自己独生的子女先于其死亡，基于对养老送终的考虑，大多数人第一时间会想到与他们存在血缘关系的侄儿，外甥等，所以被继承人也比较倾向于将自己的遗产留给他们。

90后几乎家家都是独生子女，在没有亲兄弟姐妹的情况下，表（堂）兄弟姐妹就显得格外亲切。如今我们应当淡化亲系的远近来弥补支内的缺乏，一旦晚辈直系血亲发生不测，旁系就成为最亲近和唯一可以依靠的人。

所以扩大被代位人的范围至与被继承人曾经共同长大，共同生活，有一定感情基础的兄弟姐妹更为合理。在亲属关系日趋简单、亲戚交往日渐减少的今天，合理扩大被代位人的范围，肯定旁系血亲的代位继承权，从一定程度上能促进亲属关系的发展，加强亲属之间的交流与沟通，还能引导人们重视亲情，鼓励亲属间相互扶助、养老育幼、共同守望。扩大被代位人范围的同时就相当于相应的扩大了代位人的范围。结合我国《继承法》对近亲属⑩的规定，将被继承人的兄弟姐妹列为被代位人后，代位人只得限于被代位人的子女而非其晚辈直系血亲。