我国离婚救济制度剖析

摘 要2001年婚姻法修正案对我国离婚制度作了较大幅度的修改，但是，婚姻法修正案施行以来，离婚救济制度在实践中的适用却不尽如人意，在此，笔者通过对离婚救济制度存在的问题进行简要分析，期望引起更多专家、学者乃至立法者们的关注，能够进一步完善离婚救济制度，加强其在实践中操作性，使其能够真正实现扶助离婚时弱势一方的目的。

【关键词】离婚救济；家务补偿；离婚损害赔偿

离婚救济是指在离婚时对弱势方的一种经济补偿，也是对违反婚姻家庭义务一方的经济制裁。2001年婚姻法修正案规定的离婚救济制度，在对原有经济帮助制度修改完善的基础上，增补了家务补偿和离婚损害赔偿两项内容，加强了对离婚时处于弱势方的帮助，但是，笔者认为，从十多年的实践来看，其适用中仍然存在一些亟待解决的问题。

1 家务补偿

2001年婚姻法修正案第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”这是我国第一次在法律上承认家务劳动的价值，这一规定有着里程碑意义。遗憾的是，实践中并未能真正发挥出这项规定的作用，笔者认为，这一规定存在以下问题：

1.1 调整范围狭窄

按照这一规定，适用家务补偿的前提条件是双方依法用书面形式约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有，即夫妻实行的是分别财产制。正是这一严格条件，导致其调整范围过于狭窄，实践中，真正需要承认一方家务劳动价值的夫妻往往并没有约定实行夫妻分别财产制，因此在离婚时根本无法对其家务补偿，这一规定成为一纸空文。

1.2 操作性不强

婚姻法关于家务补偿，仅有一条规定，对于如何认定“付出较多义务”，如何认定是否需要家务补偿，如何补偿，补偿的数额如何确定，都没有作出具体规定，最高人民法院关于婚姻法的司法解释（一）、（二）、（三）也都没有作出相应解释，因此，此条规定在实践中操作起来也很难。

针对以上问题，笔者建议：

1.2.1 放宽家务补偿的条件

不管夫妻关系存续期间实行的是共同财产制还是分别财产制，离婚时都应承认家务劳动的价值，对在婚姻关系存续期间从事较多家务劳动的一方依法予以补偿。

1.2.2 完善立法

立法机关应当尽快完善细化这一规定，对家务补偿的具体条件、补偿方式、补偿数额作出具体规定，以利于司法实践中具体适用。

2 经济帮助

2001年婚姻法修正案对原有的经济帮助条款作了一定修改，第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”另外，司法解释（一）第27条也作出了解释： “一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。 一方离婚后没有住处的，属于生活困难。 离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。应该承认，与以前的规定相比，经济帮助相对具体化了，但是，笔者认为，仍然存在以下问题：

2.1 经济帮助的标准太高

按照法律规定，经济帮助的条件是一方生活困难。对于如何认定“生活困难”，司法解释规定为依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。 一方离婚后没有住处的，属于生活困难。这种标准导致实践中只有极个别当事人才可能得到一定的经济帮助。但笔者作为律师通过业务活动发现，我国现阶段婚姻模式是一方在外打拚，一方全职在家，尤其是多数是女方放弃自己的就业培训机会和发展空间，作为家庭妇女在婚后长期全身心照顾配偶和子女，如果丈夫提出离婚她们大多年龄已届不惑，再就业能力欠缺，此时再重新参与社会的激烈竞争十分艰难，这会导致她们的生活水平会急剧下降，处于生活困难的状态。

2.2 经济帮助的期限、方式未作具体规定。

婚姻法对于经济帮助，仅规定如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。司法解释（一）有规定，离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。至于是否可以采取其它给予方式以及给予期限等均未作出具体规定，因此，此条规定在实践中同样操作性不强。

针对以上问题，笔者建议：

2.2.1 降低经济帮助的标准。

离婚后没有住处，属于生活困难的一种情况。另外，还可能存在其他一些生活困难的具体情况。目前有许多学者建议将我国的“生活困难”标准改为“原有生活水平标准”，笔者也赞同此种观点，这样可以对那些以牺牲自我发展机会为代价，为家务作出重大贡献的弱势一方给予公平和鼓励。这样也才符合《婚姻法》鼓励人们缔结婚姻，为家庭尽责任尽义务法制理念。

2.2.2 细化经济帮助的权限、方式

笔者认为，我国可以借鉴国外的离婚帮助方式。在国外，不少国家通过设立离婚扶养制度对弱势方进行补偿，离婚时，一方对弱势方支付扶养费、赡养费，一般参考以下情况：双方当事人的收入和财产，婚龄长短及双方年龄，健康状况，需要自立一方目前和将来的能力，使一方自立所需期限和培养费，婚姻期间确立的实际生活水准，需要扶养一方作为配偶对家庭所作贡献等，由此确定具体支付的期限和标准。

3 离婚损害赔偿

2001年婚姻法修正案施行以后，我国在认识和处理离婚问题上有两个比较大的变化：一是由禁止离婚转向许可离婚，这种转变有观念上的改变，更体现在立法中。二是离婚的条件是婚姻关系破裂，双方无法共同生活。引起婚姻关系破裂，可能双方都没有过错，也可能是一方的行为伤害了婚姻的基础，但不论是出于什么原因，只要婚姻破裂，就应当解除婚姻，哪怕是受害方不同意离婚。对受害者的弥补不再像以前那样把离婚作为惩罚手段，而应该通过经济的方式。因此，2001年婚姻法修正案新增加规定了离婚损害赔偿制度，因夫妻一方的特定行为导致离婚的，他方可请求损害赔偿。

《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”

实践中存在以下问题：

3.1 法定理由太过狭窄

第46条规定了四种损害赔偿法定事由，多数学者认为太过狭窄。实践中，在婚姻关系存续期间严重侵害无过错方权益的情形多种多样，比如一方配偶欺骗对方，将与他人发生性关系所生私生子交由自己配偶抚养成人。第46条采用的是绝对列举的方式，只有列举的4种情形才可以要求损害赔偿，当不在列举范围的其它情形的过错出现时给配偶造成的伤害没有办法要求损害赔偿。

3.2 取证艰难索赔不易

从实践来看，目前离婚案件要求损害赔偿的，大多是以过错方存在外遇情形为理由。但外遇情形本身是隐蔽或无固定住所的，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证规则，所以无过错方很难提供确凿证据。另外，有的当事人为了取得证据，采取跟踪、偷拍等手段掌握了一定的证据或线索，但却可能因取证过程不具备合法性而得不到法官认定和采纳。再者，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，非法定的三种证据，法官不得主动调查、收集证据，这样会导致无过错方的损害赔偿请求得不到法律的支持。

3.3 损害赔偿的标准不明确

婚姻法及相关司法解释没有规定离婚损害赔偿的具体标准，导致实践中法官操作难。这一制度施行以来的调查数据显示，很多案件当当事人及其律师花费大量的人力和金钱取得符合损害赔偿条件的证据后，就算法院最后支持当事人的损害赔偿请求，但实际上判决的赔偿数额却极少，不仅不能对无过错方所受到的伤害进行经济补救，很多时候连取证成本费用也难以弥补，更谈不上对过错方违背婚姻义务予以惩处。这种情况与损害赔偿没有明确具体标准，法院在赔偿数额上保守、不敢大胆判赔是分不开的。

针对以上问题，笔者建议：

3.3.1 扩大法定理由范围

笔者认为，对损害赔偿的法定理由，可以通过司法解释细化一些实践中常见的过错情形，另外，再增设一个概括性条款，采取列举性条款与概括性条款相结合的方式，这样可以扩大损害赔偿的法定理由范围，赋予法官一定的自由裁量权，弥补法律规定的漏洞，解决实践中出现了不在列举范围的其它情形的过错时无过错方无法得到赔偿的问题，更好地实现这一条款惩治过错方，经济补偿无过错方的立法意旨，保护婚姻当事人的合法权益。

3.3.2 取证难问题的处理

（1）当事人应加强证据意识。实践中，婚姻当事人一方如果存在过错，另一方当事人一定要注意证据的保存与固定，无过错方可以采取报警、录像、录音、医院诊断、拍照等形式对财产损失进行证据保全。还要尽可能固定保存过错方与第三者的电话通话记录，手机短信、电子邮件、QQ聊天、微信聊天记录等。另外，录音、录像等视听资料一定要注意保存原始证据。

（2）必要时适用举证责任倒置。尽管民事诉讼规定了“谁主张谁举证”原则，而且离婚诉讼中当事人的举证不能属于客观不能，但很多学者提出，由于当事人举证受其认识能力及举证能力的限制，因此在离婚损害赔偿诉讼中法官可以根据当事人的举证能力及举证难易程度，对负担举证责任的无过错方适当倾斜，必要时举证责任倒置，如果受害人有证据表明过错方可能存在法定过错行为却因客观原因无法举证，这种情况下过错方必须提供证据证明自己无过错，否则将依法推定其有过错。笔者也赞同这一观点，将侵权责任中归责原则的过错推定原则引入到离婚损害赔偿制度中，可以适当减轻无过错方的举证义务，也能更好地实现这一制度的立法目的。

（3）当事人可申请法院调查取证。笔者认为，针对离婚损害赔偿诉讼取证难的问题，我国可采用举证责任原则上由当事人负责举证，必要时也可请求法院予以查明相结合的方式。我国《民事诉讼法》的第81条规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定，对于涉及个人隐私或因客观原因不能自行收集的其他材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据，这实际上也表明法律对处于弱势地位的诉讼主体在举证责任承担上的一种特殊援助。因此，当离婚损害赔偿诉讼中无过错方知道案件线索却难以取得证据的，可以向人民法院申请调查取证。

（4）建立证人出庭保障机制。鼓励证人出庭建立制约机制，强制证人出庭。出庭作证是证人应当承担的义务，对此法律无任何强制性规定，造成了证人出庭率低、是否出庭随意性大的现状。

（5）通过婚姻家庭救助方式取证。2001年婚姻法修正案增设了“救助措施与法律责任”，规定了违反婚姻家庭法的法律责任和其他救助措施。婚姻家庭救助包括社会救助、行政救助和司法救助。因此，如果无过错方举证困难，居委会、村委会和当事人所在单位及有关的群众组织，公安机关等，可以按《婚姻法》第43条-45条的规定正确履行义务，采取一定的婚姻家庭救助措施，在必要时应无条件地履行给无过错方当事人出具证据的义务，以保护无过错方的合法权益。

4 赔偿标准问题

据调查数据显示，实践中各法院已判决离婚赔偿的案件中，赔偿数额不统一，严重影响了法律的权威性，因此，应在两级法院内统一执法标准。笔者建议：在物质损害方面，可以按实际发生额计算；精神损害方面，可以统一确定一个最高限额，人民法院在限额内根据具体案件确定赔偿数额。

此外，按照婚姻法及司法解释的规定，离婚损害赔偿有特定的当事人，即离婚损害赔偿的权利人是无过错的一方；义务人是有过错的一方。如双方都有法条所指的过错，适用“过错相抵”原则，都不能要求损害赔偿。笔者认为，由于目前离婚损害赔偿案件大多是以一方存在外遇为理由，为了惩处婚姻中的“出轨”，应当区分过错情形，对外遇情形导致离婚的，另一方只要不存在外遇过错应当可以要求赔偿。

作者简介

范贤聪（1966-），女，汉族，四川省资阳市人。现为宜宾学院法学院副教授。研究方向为民法学、婚姻家庭继承法。

作者单位

四川宜宾学院法学院 四川省宜宾市 644000