“法律解释”与“法律诠释”之术语辨析

王彬

摘要：解释学转向导致了哲学解释学中方法论立场和本体论立场的分歧，解释由人文科学的普遍方法论转化为人的生存方式，自此出现了“解释”与“诠释”的术语界分，导致“法律解释”与“法律诠释”具有旨趣迥异的法理蕴含。对这两个术语进行区分具有法律概念论、政治哲学、道德哲学上的学术意义。

关键词：解释学转向，方法论，本体论，法律解释，法律诠释

中图分类号：D90；C04 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1673-8578.2016.06.011

Abstract： The turnaround of hermeneutics led to a divergence between the position on methodology and the position on ontology in the philosophical hermeneutics. The universal methodology of humanities turned into the humans way of life， since then the terms of “explanation” and “interpretation” appeared， which led to different legal connotations of “legal interpretation” and “legal explanation”. Distinguishing the two terms has academic significance in legal conceptualism， political philosophy， and moral philosophy.

Keywords： interpretive turn， methodology， ontology， legal interpretation， legal construction

法律解释的概念正如解释本身的研究一样都依赖于研究者多元的解释观念，在法学研究中，法律解释一直是一个意义丰富但又不太确定的概念。波斯纳（Richard Allen Posner）说：“解释可以是对交流的译解，可以是理解、翻译、扩充、补充、变形，甚至转换。”[1]由于解释概念的不确定性，各种法学流派都采用解释学的进路摆脱自身的理论困境，并通过提出各自的解释概念来批驳各自的论敌，尤其是人文社会科学领域的解释学转向（interpretive turn）加剧了解释学界内部的概念分歧，理解和解释从人文社会科学领域的普遍方法论上升到人的存在方式的本体论高度，导致在解释学界出现了方法论立场与本体论立场的对立。哲学解释学发展的学术谱系直接影响了法律解释学，法律解释由实现法律真理的工具和手段，转变为法律意义的创生方式。自此，“法律解释”与“法律诠释”分别代表着方法论与本体论两种哲学立场，成为旨趣迥异的概念术语。本文力图以哲学上的解释学转向为知识背景对这两个术语进行辨析，并说明其区分意义。

一何为“解释”：哲学解释学意义上的概念检讨

我们欲定义“法律解释”的概念，首先必须清楚什么是“解释”。就笔者阅读的资料来看，以哲学解释学为知识背景对“解释”的定义主要有以下几种。

（1）迈克尔·摩尔（Michael Moore）曾经从语言哲学的角度对解释的概念进行过探讨，他认为存在着五种解释的概念。一是僭越的解释主义概念：将世界作为文本，关于描述、说明、理解的一切活动均视为解释；二是沟通主义模式：解释某事物就是探寻其作者的意图，从而将对意向状态的描述与解释等量齐观；三是形而上学的二元论模式：所谓有意义的现象是这种特殊现象——客观正确的解释等着我们去发现；四是惯习主义或社会学模式：由于解释共同体发展出了解释的概念和实践，所以只要有了解释共同体，就有了解释；五是中道的解释模式：所谓解释，就是当人们有某种很好的理由把某种现象视为一个根据句法具有完整性的文本时，所从事的一种活动，而所谓有效的解释就是那种可以给人们提供新的、意向依赖性的采信或行动理由的解释[2]30。在摩尔看来，法律解释适用于中道的解释模式，即法律解释是根据法律文本为法律判决提供行动理由。“法律解释显然是解释性的，法官们将制定法视为可以在句法上加以个别化的文本，并把对它们的解释作为他们采信或行动的理由，而他们就是这样服务于一种价值的。”[2]34

（2）德沃金（Ronald M.Dworkin）认为解释有三种不同的类型。一是科学性解释，是对事物因果关系的说明；二是对话性解释，根据说话者的动机、目的以及所关心的事情对其声音和标志进行解释，从而判断其真实意图；三是创造性解释，关注的是解释人类所创造出来的事物，是解释者目的与解释对象相互作用下的建构性活动。法律解释是法官在特定的宪政传统中所进行的整体性、创造性和建构性的解释活动[3]。

（3）弗朗西斯·利波尔（Francis Lieber）从解释学的角度对解释的概念进行探究，他认为：“解释就是对用来表达思想的任何符号的真实含义的发现和描述。”[4]64在英语中，解释（interpretation）和诠释（construction）具有不同的定义，弗朗西斯·利波尔将诠释定义为：“根据从文本中了解到的或给定的部分，提取文本的直接陈述背后所隐藏的有关主题的结论——这一结论虽然直接表现在文本的字里行间，但它存在于文本的精神之中。”[4]56简言之，解释是对文本含义的发现，而诠释则是对文本精神的把握。以上学者关于解释概念的探讨大致是立足于解释学的智识资源进行的。在解释学上，“说明”“解释”与“诠释”是存在区分的①。这种区分尽管是分析性的，但是对于理解法律解释现象具有重大的意义。所谓“说明”，即自然科学意义上的对事物因果关系客观规律的描述，可以借助科学手段将事物规律进行复现和还原；所谓“解释”，是在认识论的认知框架下对文本含义或者作者意图的发现和还原，是在主客二分的认知模式下对文本含义或者作者意图的发现；而所谓“诠释”则是在解释者与解释对象之间的互动关系中对文本意义的呈现，“在观察事物与体会内在的心灵感应的基础上创发意义，然后用语言表述出来的过程”[5]，是以历史为视域，以文本为中心，以解释者为主体，在解释者与文本的视域融合中的意义创生。

二 “法律解释”与“法律诠释”之术语界分：以解释学转向为背景

受解释学转向的影响，英美的法理学家均认识到法律解释的对话性、实践性和创造性的特征，国内不同的理论家基于不同的理论需要，对法律解释某个方面的特征进行了突出和强调，这些关于解释以及法律解释的定义中，都具有鲜明的解释学意识。其中，以哲学解释学为知识背景对法律解释的定义有以下几种。

（1）谢晖从本体论解释学的角度对解释法律与法律解释进行了区分，从而诠释了法律解释的含义。他指出，法律解释是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次上贯彻立法者的法律。法律解释的主体以官方为主，它以本国的现行法律为对象。法律解释的方法具有明显的职业或者专业特征。法律解释的目的是为了使人们更好地理解、运用或者健全现行法律，其最终目的是维护现行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。谢晖强调了法律解释的独断性特征，将其视为“根据法律进行解释”的法律思维形式，这突出了法律职业群体对法律的服从和忠诚及其对法律进行解释所产生的正式效力。谢晖关于法律解释的定义是与其关于“解释法律”的定义相对应的。解释法律则为“关于法律的解释”，这突出了法律解释的探究性特征，探究型解释并非为了定纷止争，而是体现了法律解释者的精神享验。

（2）张志铭认为，法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。在该定义中，“意思”即通常所说的“含义”“意义”，包括内涵和外延，或者说“指称”；“理解”是指解释者对法律文本意思的内心把握；“说明”指对理解结果的外在展示。简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来[7]。张志铭突出了法律解释的对象是法律文本，坚持了法律解释研究的方法论立场，致力于法律解释操作技术的研究，将法律解释的操作技术与具体的制度背景结合起来，避免了对法律解释纯粹思辨的研究，而使法律解释具有经验上的操作价值。

（3）苏力认为，司法中所说的法律解释并不限于甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或者学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、重新界定概念术语乃至“造法”。法律文本的解释是狭义上的法律解释[8]。苏力的法律解释概念彰显了哲学解释学关于解释普遍性的原理，将法律解释贯穿于法律适用的整个过程中，将法律方法论上所主张的漏洞补充等方法也纳入了法律解释的范畴，从而没有区分法律解释与法律续造。

（4）郑戈认为，“有两种最基本的‘法律解释模式：一种可以成为‘法律开示模式，即把法律视为既存的、不容违背的‘客观规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体个案；另一种是‘法律诠释模式，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流和共识” [9]。

（5）强世功认为，一般说来，我们是在两种意义上适用法律解释这一概念的，其一是方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺，其二是一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。方法论意义上的法律解释建立在自足的、权威的规范性文本与机械性法官的关系模式上；本体论意义上的法律解释是以哲学解释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与诠释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来，语言的意义只有在使用中才能把握。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性，对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出了挑战，实现了法学理论中的“诠释学转向” [10]223。

郑戈和强世功关于法律解释模式的区分最符合解释学范式转换的理论脉络。郑戈所主张的法律开示模式即为方法论意义上的法律解释，而法律诠释模式则是本体论解释学立场下的法律解释概念，郑戈将法律解释正确性的标准由传统认识论的客观性替换为作为共识的主体间性。强世功进而指出，方法论意义上的法律解释属于法律决定论的思维模式，而本体论意义上的法律解释是法律现实主义的唯意志论的法律思维模式，“本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动”[10]240。尽管强世功对本体论意义上法律解释的理论背景的理解是准确的，但是将本体论意义上的法律解释完全作为现实主义的法律解释，则是一种简单化的理解方式，忽视了本体论法律解释学中建构主义的理论趋向，因为本体论意义上的法律解释尽管承认法官在法律解释过程中的主观性，然而本体论意义上的法律解释并非如同现实主义法学那样完全背离文本，“在诠释学看来，解释者的前见并非是完全主观的，而是语言共同体所共享的语言文化传统”[11]。因此，法律诠释学尽管承认法律解释的主观性，但没有像法律现实主义一样将法律解释的过程纯粹视为依靠法官直觉或意志进行裁判的行为，而是将其视为通过立足于特定的诠释学境况中、依托于特定的宪政传统所进行的创造性诠释行为。强世功进而在法律社会学的意义上指出，中国司法场域中的法官处于知识结构和权力结构双重结构化的张力中，处在追求真理和追逐权力的矛盾中，使法律解释表现为权力角逐似的策略性机会选择。在中国式的审判结构中，由于法官并不具备真正的独立，法官对法律解释实际上受到法律知识和权力因素的双重影响，从而使本体论意义上的法律解释和方法论意义上的法律解释的区分没有意义。强世功在审判的制度背景下对法律解释的探讨，将权力等非法律因素对法官解释法律的影响进行考量，事实上坚持了法律解释的本体论立场，可以说，他对法律解释的这种研究是以批判法学作为知识背景的，是关于法律解释的政治学。

受解释学转向的影响，法学中“法律解释”与“法律诠释”成为意义大相径庭的一对术语。法律解释是在主客二分的认识论图式下，利用文义、逻辑、体系、历史等解释方法对法律文本含义或者立法者意图的发现；而法律诠释则是法官在具体的裁判过程中，根据法律文本对法律意义和法律精神的把握，从而构建针对个案的裁判规范，是解释者意图、文本意图和立法者意图视域融合的解释过程。西方学者往往将法律解释和法律诠释设定于不同的场合，认为法律解释发生于法律文本含义清晰的简单案件场合中，而法律诠释发生于法律文本存在意义模糊、法律漏洞的疑难案件中，功能在于衡平、意义追加或者漏洞填补。这些学者所采取的立场其实仍然是传统方法论解释学的立场。在本体论解释学的立场上，主客二分的法律解释其实是不存在的，法官任何适用法律的行为必然是诠释行为，在具体的个案中，法官根据个案情形总存在着对法律意义的追加。

三法律解释与法律诠释之区分意义

法律解释和法律诠释的区分作为两种不同的解释立场，并不仅仅体现在作为方法论的法律适用理论上，同时也体现了法律解释研究在道德哲学和政治哲学立场上的分歧，并且其区分也必须与具体的宪政传统和法治的发展阶段结合起来进行理解，因而这种区分对于法律解释学的研究具有重大的意义。

首先，法律概念论上的意义。法律解释和法律诠释由于采取了不同的解释学立场，在解释的对象上，即在确定法律文本的范围上也采取了不同的态度。法律解释立足于传统认识论主客二分的认知图式，作为对法律文本含义或作者意图的解码，将制定法律规范作为其对象，认为法律解释者无论如何都可从法律的内部体系中发现解决问题的答案，而不需要求助于法官的主观判断或者法律之外的道德、政策、理念等，从而将法律作为公理化的封闭自足体系。在这种立场下，大陆法系将具有自足性的法典作为法律解释的对象，“普通法自彼时就开始被视为一有拘束力的先例体系，被视为一种准法典或和谐一致和逻辑统一的书面规则。法官拟宣告之法律已经书写或确定在制定法和有拘束力的先例中了”[12]。法律诠释学立足于本体论解释学的高度审视和考察一切法律现象，法律规范之外或者之上的价值等因素也列入法官考量的范围，从而法律文本成为一个动态、开放的体系，成为与人的社会生活密切关联的价值体系与目的体系。哲学解释学关系本体论对传统形而上学实体本体论进行改造，在这一哲学理念和哲学背景下，考夫曼（Arthur Kaufmann）通过在法学中引入关系本体论认为：“规范科学——伦理学、规范理论、法学——的对象决非实体，而是关系（verhaltnisse）、关联（relationen）。”[13]在关系本体论的基础上界定法律的性质，法律体系无法成为封闭的体系，拉伦茨（Karl Larenz）提出了类型、须具体化的原则以及规定功能的概念所构成的内部体系代替了概念法学以概念思维为基础建构的、封闭的法律外部体系[14]317。在德沃金所塑造的法律体系中，原则和政策作为隐性的法律也被纳入。“法律不能由任何原则或规则体系阐述得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为领域。任何官员与权力也不可支配我们的生活。法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”[15]可见，解释学转向松动了法律文本与法官机械性的关系，法律解释者采取“解释”抑或“诠释”的姿态，则直接影响了法律文本的范围。惠廷顿（Keith E. Whittington）则认为，宪法诠释与宪法文本的关系更为脆弱和疏松，“在宪法文本之外但贯穿其中并作为其基础的，则是宪法的诠释，它通过对宪法文本与外界政策理念和政治原则环境的调和，进一步扩展了宪法文本的适用范围”[16]。从而，在解释学转向后，美国宪法解释中的争论再也不是是否解释的问题，更重要的是确定宪法文本（the constitution）的范围问题。

其次，政治哲学上的意义。法律解释与法律诠释的区分体现出政治哲学上的不同立场。法律解释以法律文本的原初含义或者法律文本中所蕴藏的作者原初意图为解释旨向，这体现了法律解释者对立法者的尊重，实际上是立法优位的要求，体现了立宪主义民主理论在政治哲学上的主张。解释学转向以来，法官对法律的“诠释”行为得到了广泛的承认，解释者在司法过程中对立法意图的追求遭到了普遍的质疑，而解释者的能动性与历史性得到广泛的认同与尊重。自由主义者希望借助法官释法的能动性实现对人民基本权利和社会公共福利的保护，从而实现现代法治对社会急剧转型的应对。然而，能动主义的司法又遭到保守主义者反民主的质疑。因此，法律解释与法律诠释的立场区分，体现出司法积极主义者和司法消极主义者在政治哲学上的立场分歧。自此，如何调和司法积极主义和司法消极主义的理论对立，缓解西方政治文明中民主与法治的内在张力成为政治哲学上的一个重要议题。这需要在承认法官释法能动性的前提下，为现代法官寻找适当的释法策略以应对政治哲学上的难题，为其所采取的法律诠释策略提供政治哲学上的正当理由。在美国的宪法解释中，这表现为在原旨主义与非原旨主义、解释主义与非解释主义、历史主义与非历史主义、自由主义与保守主义等诸多非此即彼的本质主义理论中寻找第三条道路。这样，程序主义、自由主义、实用主义等诸多理论以承认法官释法的能动性为前提，法律诠释的过程未必是对立法者意图的追寻，正当程序、人民的基本权利、社会政策等就可能成为法官在诠释法律文本过程予以考量的因素，因此，在政治哲学上，法律诠释的立场得到诸多理论的支持。只不过由于不同学者的理论旨趣有所不同，他们对法律（宪法）文本范围的界定有所差别，他们分别从不同的政治哲学理论出发为法官的司法能动性进行辩护。这些理论作为现代社会的自由宪政理论与传统立宪主义的民主理论分道扬镳，在主张法官司法独立的前提下，将法官对法律“文本”的服从性地创造作为法律解释的目标，只不过不同理论关于法律文本的范围和定义有所不同而已，并力图通过司法程序、人民的基本权利、社会福利等因素控制法官释法的恣意。

最后，道德哲学上的意义。众所周知，法律与道德的关系问题一直是西方法理学中的重要议题，传统实证主义法学坚持了道德与法律相分离的立场，极力拒绝法官在法律解释中的道德判断，拒绝法律规范的效力要经过道德或正义的论证。法律与道德的分离立场符合“法律解释”的解释姿态，方法论意义上的法律解释学主张法官在解释法律的过程中极力排除个体的“先见”，防止道德因素在法律解释过程中的涉入。然而，哲学解释学恢复了“先见”在法律解释中的合法地位，在法诠释学看来，评价成为法律适用中必不可少的活动，自此，法律解释的道德性问题就凸显出来，“道德性的意义可以简单地解释为道德主体对于善之纯粹意志，其存在是无法透过智性加以证明，但却是可透过行为实践之身体力行加以表彰”[17]31。法律解释的道德性就通过法律解释者的个体经验、直觉等“前理解”的形式表现出来，法诠释学因对解释者“前见”的恢复而承认了道德因素在法律解释中的评价作用，但是，法诠释学并不同于现实主义法学将道德因素作为纯粹来自法官主体的意志因素，而是采取了“法全体主义”的理论策略。“在德语世界，60年代以来法诠释学其实没有跳出法律和道德的问题脉络，而是预设了一种‘自我指涉之体系存有论，即认为法是以某种总体性的、统一性的法秩序存在着，并且此一总体性法秩序主要是展现在一个‘内在价值体系当中。简单说，法不能没有道德，并且这种道德是法秩序之内的道德。”[17]47拉伦茨的评价法学采取了“价值导向”的法律适用方式，同时将方法论所面向的总体性法秩序展现在“内在价值体系”当中，“无论是价值导向的法学，或体系性操作的法学都企图阐明‘内部体系，该体系中心的基准点则在于‘开放的原则以及原则中显现的评价基础”[14]335。在英语世界，德沃金秉持了法律解释的本体论立场，即承认法律解释的行为是解释者目的与法律文本的互动，解释者的政治道德在法律诠释过程中发挥着重要的作用。接受加达默尔解释学思想的德沃金所提出的法律解释的整体论思维类似于法诠释学的“法全体主义”，他认为法律命题的真假并不是通过语义学得以证立的，语义学理论只能发现“前诠释阶段”的法律，法律是诠释性的而非语义学的，任何法律命题的成立都要经过道德论证。德沃金所主张的法律命题的论证也是基于法律体系进行的，即一方面立足于法律原则的论证，使法律解释的结果达到制度性符合的要求，另一方面通过法官的反思性均衡实现法律命题在道德上的可接受性。

四结语

受解释学转向的影响，“法律解释”与“法律诠释”成为旨趣迥异的术语，前者将解释作为达致法律真理的工具与方法，体现了法律人对确定性的追求；而后者将解释作为人的存在方式，体现了法律意义的创生过程。这两个术语的区分蕴含了法官适用法律主观性与客观性、克制性与能动性的二元对立。对此，我们不能将两者完全对立起来。一方面，必须承认法律适用过程中的主观性，允许法官进行政治判断和道德判断行使自由裁量权；另一方面，必须谨防司法主观性带来的对法律确定性的颠覆，而这恰恰是通过解释规则与解释方法约束人的主观性来实现的。

注释

① 在中文中，解释与诠释并没有实质的区别，这里为了说明解释在方法论和本体论意义上的差别而做了区分，国内学者冯文生亦采用了此种划分（参见冯文生：《推理与诠释：民事司法技术范式研究》，法律出版社，2005年，171页）。在西文中，诠释学翻译为hermeneutic，意指实践及技艺学，不同于一般学科的理论性质，加达默尔（HansGeorg Gadamer）正是在词源学意义上发现了诠释的本体意义，将诠释学解释为语言的一种普遍的中介活动，而不同于世俗意义上的解释和翻译。解释的英文对应词有interpret、construe和exegis。在英文中，解释（interpretation）一词具有揭示作者原初意图的方法论解释学意蕴，诠释（construction）则具有超越文本而进行意义阐发的本体属性，注释（exegesis）与说明（explanation）同义。

参考文献

[1] [美] 理查德·A. 波斯纳.法理学问题[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002：376.

[2] [美]迈克尔·摩尔.解释的解释[C]//[美]安德雷·马默，编.法律与解释.张卓明，徐宗立，等，译.北京：法律出版社，2006.

[3] [美]德沃金.法律帝国[M].李冠宜，译.台北：时英出版社，2002：53.

[4] Lieber F. Legal and Political Hermeneutics： Principle of Interpretation and Construction in Law and Politics[M].3d，ed.cst.Louis：F H Thomas，1880.

[5] 成中英.诠释空间的本体化与价值化[M]//成中英，编.本体与诠释：中西比较.上海：社会科学出版社，2003：6.

[6] 谢晖.解释法律与法律解释[J].法学研究，2000（5）：17-29.

[7] 张志铭.法律解释操作分析[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.

[8] 苏力.解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问[J].中国社会科学，1997（4）11-32.

[9] 郑戈.法律解释的社会构造[M]//梁治平，编.法律解释问题.北京：法律出版社，1998：85-86.

[10] 强世功.双重结构化下的法律解释[M]//梁治平，编.法律解释问题.北京：法律出版社，1998：223.

[11] Mootz III F J.The Ontological Basis of Legal Hermerneutics： A Proposed of Inquiry Based on the Work of Gadamer， Herbermas， and Ricoeur[J].Boston University Law Review，2008， 68（3）：523-617.

[12] Peter G. Reading the Law[M].Oxford： Basil Blackwell，1986：105.

[13] [德]阿图尔·考夫曼.法哲学的问题史[M]//[德]阿图尔·考夫曼，[德]温弗里德·哈斯默尔，编.当代法哲学和法律理论导论.郑永流，译.北京：法律出版社，2002：197.

[14] [德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.

[15] [美]德沃金.法律帝国[M].李常青，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1994：336-337.

[16] [美]基思·E.惠廷顿.宪法解释：原初含义、文本意图与司法审查[M].杜强强，等，译.北京：中国人民大学出版社，2006：10.

[17] 颜厥安.法与实践理性[M].北京：中国政法大学出版社，2003.