源自父权制的西方警察权理论

余凌云

（清华大学法学院 北京 100084）

源自父权制的西方警察权理论

余凌云

（清华大学法学院 北京 100084）

在西方，父权制被视为或类比为警察权的来源，父权是家长对家庭的统治权，也是一种权力形态与运行方式。早期法学家以父权为框架，来阐述国王或国家权力理论。类比于父权，国王对臣民的统治权力同样具有正当性来源。这种权力在当时就被称为“警察权”，和国家行政、至少是和内务行政同构化。但是随着脱警察化的不断深化，警察权逐渐变为组织法意义上的警察权力，与内务行政分道扬镳，同时，民主化的进程也在不断削弱父权制理论的解释力。

警察权 父权 警察概念

1 引言

在西方，谈到警察权的来源，都会延伸自“父权制”（Patriarchy）。以国家类比家庭，对于警察权的本质，西方学者多视为或者类比为源自家长对家庭的统治权①Roscoe Pound认为，“州的惩治权，至少部分源自家长制家庭的家长权力”（the authority of the State to punish is derived, at least in part, from the authority of the head of a patriarchal household.），另一部分来自准家庭的“治安纪律”（the quasi-familial “magisterial discipline”），罗马的治安官就有权命令公民，以便在和平时期维护秩序，在战争时期遵守纪律（The Roman magistrate had imperium, i.e., power to command the citizen to the end of preserving order in time of peace and discipline in time of war.）。[1]126-127。这种观念可以追溯到柏拉图（Plato），他断言，城邦（Polis）与家庭（Family）的差别只是规模大小不同而已（Multitudine et Paucitate）[2]768。

父权理论在西方源远流长。德国的家长与家庭（Householder and Household）的关系理论，源自罗马的Pater及其Familia之关系，又对英国法产生了影响[1]14。在英国，父权理论是通过Sir Robert Filmer的著作形成的，他在1680年出版了《父权制——抑或国王的自然权力》（Patriarcha：or the Natural Power of Kings）[2]768。警察权的发展源流，都不免要与父权交织在一起，并从中获取正当性。这方面的文献也不少，不必缕举。

在我国，父权制以往多为社会学，尤其是女权主义者关心的话题。对于父权制与警察权的关系脉络，在警察法上关注不够，找不到有关文献。当我们研究欧美的警察权时，乍一接触这方面的理论，不免陌生隔阂。但是，不了解这一源流，便不能透彻理解欧美学者所说的实质意义上的警察概念，以及警察权的正当性来源。因此，必须补足这方面的研究。

2 父权制与警察权

父权制，也称男权制，在女性主义者看来，是体现了两性的不平等，是对女性的压迫。从警察学、法学上看，却是权力形态与运行方式。父亲是一家之主，享有“在家庭、社会中的支配性特权”[3]，据说，父权的正当性可以追溯到《圣经》。

基于这种父权制理论，对于家庭（Familia），家长（Paterfamilias）实际上、且在理论上有着不受限制的权力（Mund）。一方面，家长享有对外的权力，保护其家庭不受外来的威胁。另一方面，他也拥有对内的权力，惩戒家庭中桀骜不驯的成员。但是，这种惩戒权必须基于其对家庭福祉最大化的责任[1]6，11。

所以，家长有权排除对其安宁造成的外在威胁，特别是当破坏其安宁的当事人被当场捉住，这种权力立刻显现。根据安格鲁撒克逊法（Anglo-Saxon Law），家长有权杀死正在盗窃的歹人。一旦破坏了安宁，罪犯的命运就完全掌握在他人，尤其是安宁被破坏的当事人的手里。正因为他破坏了安宁，任何人都可以施以他所希望的伤害，只要不干扰第三人的安宁。简约的处置程序，以及施加惩处的羞辱，都是因这种极端的破坏安宁而获得正当性的[1]14。

在Brunner看来，家长以父权加以惩戒，只体现在违法者以自己的行为将自己变为非法状态。非法状况呈现的一些值得我们关注的特征是：首先，非法（Outlawry）是加诸自身的（Self-inflicted），它的制裁也是非法创设的，通过其行为认可的一种状态；其次，如同制裁一样，非法也是一种状态，非法就是被排斥在法外，因为他已经自己表现出或者变为非法；最后，非法（Outlawry）是排他的（Exclusion），非法本身不排斥违法者，因为他自己已经把自己剔出来了，让自己成为外来者的状态，他不属于任何地方、任何人，具有持续的威胁[1]14-15。总之，非法状态是依据父权施加惩处的前提与基础，也是父权行使的正当化理由。

Sir Robert Filmer将父亲之于家庭，与国王之于国家，做了类比，认为几乎一模一样，只有范围（Latitude）和程度（Extent）的不同。国王的所有责任，归结起来，就是对其臣民的普世的慈父般的关爱（All the Duties of a King are Summed up in an Universal Fatherly Care of His People）[2]769。通过如此的类比与推演，国王行使类似于父权的上述权力，似乎天经地义，有着无比的正当性。

法学家以此为框架来阐述国王或国家权力理论（Theories of Kingly or State Power）。在君主制下，国王如同家长，拥有监护权（Mund），有权保护受其监护的一切，排除外来的侵害（External Attacks）。按照Brunner的观点，犯罪史就是冒犯国王监护权的历史，也就是对于这种冒犯，国王有权宣布违法，并给予制裁的历史[1]15。也就是说，类比于父权，国王对臣民的统治权力同样具有了正当性来源。这种权力在当时就被称为“警察权”。这种极其宽泛意义上的警察权，显然是和国家行政、至少是和内务行政同构化。

正如Markus Dirk Dubber所指出的，从法国、德国到苏格兰、英格兰，再到美国，各种形态的警察权都有着共同的内核（The Common Core of All Varieties of Police），就是根源于家长对家庭的统治（Its Foundation in the Householder’s Governance of the Household.），这也恰是政府的基础，甚至可以看做是与政府本身的同义词（Synonymous）[1]14，82。

在欧美，警察权理论的变迁经历了一个漫长的过程，大致可以分为三个阶段，每个发展阶段犬牙交错，没有明显的时间界限，我们只能笼统地说，早期与国家行政同构化，是为第一阶段，大约是十七世纪之前；第二阶段是演变为内务行政的同义词，估计是在十七、十八世纪；第三阶段是与内务行政进一步分离，发展为组织法意义上的警察权，这应该是在十八、十九世纪之后。在警察法理论上，第一、二阶段的警察概念、警察权，应该都是实质意义上的。这是以往我们不太熟悉的、宽泛的概念形态，但在欧美的警察权变迁史上，却是在相当长的时期内广泛存在，并被普遍接受的概念。第三阶段形成的组织法意义上的警察概念、警察权，属于形式意义上的[4]，与我们当下对警察、警察权的理解大致相同。

因此，在笔者认为，以父权制来分析警察权，这样的解释论应当是流行于十八、十九世纪之前，仅存在于上述第一、二阶段。父权制理论对警察权的影响，应当存在于警察权理论发展的早期。因为，警察权理论进化到第三阶段，警察仅指形式意义上的警察，警察权仅限于组织法意义上的警察权，警察机关就只是政府之中的一个职能部门，也就不可能与政府同构化了。

父权制理论作为警察权的分析框架，流行了相当长的时间，不可能不对警察权理论产生影响。Markus Dirk Dubber进一步分析了父权制对美国警察权的某些特征的影响，包括：①警察权的不可界定性（Its Defining Undefinability），从根本上体现为裁量性质（Exposing its Radically Discretionary Nature）。这源自父亲实际上不受限制的裁量权，他不仅可以惩罚，还可以做有利于家庭福祉的任何事。②警察权对象的无人格化（The Ahumanity of its Objects）。这源自家庭的所有组成，包括有生命的和无生命的，都是家长手中的工具。③警察权的等级制（The Hierarchical Aspect of American Police Power），反映了家长与家庭之间的绝对区别（Echoing the Categorical Distinction Between Householder and Household）。④警察权寻求效率而非正当（The Power to Police Seeks Efficiency，not Legitimacy），反映了古希腊的视角，是用效率而非正当来衡量家庭管理[1]XV。但是，随着民主与法治的进步，这些影响也几乎被涤荡干净，在现代意义的警察权上没有留下多少痕迹。

3 由王权转向主权

随着历史发展，君主制的衰落，主权（Sovereign）国家取代了国王个人。在1758年出版的《国家法》（The Law of Nations，Le Droit des Gens）中，Emmerich de Vattel认为，主权就是应当将国家视为一位温柔、睿智的父亲，一个忠实的管理者。睿智的规制就应当规定出所有那些最有助于实现公共安全、实用和便捷的东西，主权就是要让人民习惯于秩序与遵守，在公民之中维持和平、安宁与和谐[2]753-754。

Vattel的著述，实际上是对上述历史的存续性叙述，但却有着不小的进步意义。将警察权的正当性来源从父权转为主权，进一步夯实了警察权的民主性基础，变得不再虚幻缥缈。他的理论对当时的社会心理、尤其是美国人的心理产生了深远的影响[2]753-754。比如，Chief Justice Taney在许可案中（In the License Cases）指出，警察权“就是主权权力，是在其统治范围内管理人和物的权力”（The Power of Sovereignty，the Power to Govern Men and Things Within the Limits of its Dominion.）。这句话至今回响[1]122。

在美国，脱离英王统治之后，国王的特权就简单地转到新的主权，也就是州的人民（The People of This State）。联邦的形成，也被比拟为是由一个个像家庭一样小的自治体融合而成（The Integration of Smaller Communities of Governance into a Larger one），各州也像每个家长一样保留有自卫权（The Retention of the Householder’s Power of Self-preservation）。这成为了早期美国共和国的一个核心斗争（One of the Central Struggles of the Early American Republic），也一直延续迄今，成为联邦主义的一个议题（The Discourse of Federalism）[1]44，85。

人们普遍认为，没有警察权，州便不成其为独立的自治体（Separate Institutions of Governance）。除了将一部分委托给联邦政府之外，其余仍然保留在各州。主权为人所知的，就是立法的制定。州作为一个主权，就是政府监护[1]44，85，108。

所以，对于“美国的国王在哪里”的发问，Thomas Paine的著名回答就是，“在美国，法律就是国王”。这意味着国王的警察特权现在属于人民[1]85，实际上归属州政府，成为州政府的原始权力。州的地位相当于独立的家庭（Independent Households）。而州政府又是由法律统治的。Shaw却有另一种说法，他认为，警察权是赋予了立法机关（The Police Power Vested in the Legislature.）。但是，这两个说法不是彼此排斥的，只是进一步说明警察权到底归属到政府的哪一个部门，也就是归到了刚独立的州的立法机关[1]105-106。

这种思想估计来自洛克（Locke）。在他看来，最高权力（The Supreme Power）就是立法权（The Power to Make Law），这个权力只能来自被统治者的同意（This Power Could Derive Only From the Consent of the Governed.）。但是，执行法律，以及保护社会，抵御外来威胁，比如，维持内外秩序，则分别类同于家长为了家庭福祉最大化而享有的对内和对外的权力[1]46。

4 结论

通过上述梳理，不难发现，第一，在欧美，将父权制作为警察权的本源，是因为家庭与国家、户主与国王、父权与王权有着高度的近似性。第二，从家庭、父权到国家、王权，再从王权到主权，不断夯实了警察权的正当性基础。这也反映了君主制的衰败，以及民主制产生的历史进程。第三，国家比之家庭，王权比之父权，以此来探究警察权之由来，论证警察权的正当性，这是警察权理论发展的早期才有的一种理论。彼时，警察权无所不在，与国家行政同构化。后来，通过分权与分工，警察权等同内务行政，也依然宽泛。在这样形态下的警察权，父权制理论对警察权的存在及正当性有着相当大的解释力。但是，随着脱警察化的不断深化，警察权变为完全是组织法意义上的警察权力，与内务行政分道扬镳。随着民主化的进程，父权制理论的解释力便不大了。因此，在我看来，父权制理论与警察权的关系，只是在特定的历史阶段上有意义。

在我国，从清末警政理论的传播与有关实践看，开初便在执行、组织意义之上探讨警察、警察权、警察任务，基本不讨论警察权的来源、本质等抽象问题。也就是说，清末起步的现代警政，是直接从组织法意义上的警察概念切入，不存在西方历史上的国家行政、内务行政同构化的经历，也缺少西方的历史情境与理论延续渊源。对于警察权的来源，西方的父权制理论几乎没有影响，比较能够接受的观点，就是直截了当地认为，警察权来源于国家的统治权，也就是主权①钟赓言认为，“此权力（警察权）乃国家以统治权之主体之资格当然享有之物”。[5]。主权之中，一个重要内涵就是排除社会危害、维护公共秩序[6]。

[1]Markus Dirk Dubber.Police Power:Patriarchy and the Foundations of American Government[M].NewYork:Columbia University Press,2005:6-XV.

[2]Santiago Legarre.The Historical Background of the Police Power[J].University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law,2007(3):753-769.

[3]罗竹风.汉语大词典[M].上海:上海辞书出版社,1992:1307.

[4]陈鹏.公法上警察概念的变迁[J].法学研究,2017(2):27-40.

[5]钟赓言.钟赓言行政法讲义[M].北京:法律出版社,2015:282.

[6]张强.法治视野下的警察权[D].长春:吉林大学,2005:17.

Western Police Power Theory Derived from Patriarchy

YU Ling-yun
(Law School of Tsinghua University Beijing 100084)

In west countries, the patriarchy is deemed to be the source of the police power. It is the right of parents to rule their family and it is also a form of power and operation mode. Early jurists used patriarchy as a framework to elaborate a king or state power theory. Similar to those of patriarchy, power of the king to his subjects is legitimate as well. At that time, such power is known as the “police power”, and it is mixed up with the state administration or at least with the home administration. But with the deepening of the removal of police, police power is separated from the home administration and turned to be the power in the meaning of the organization law. Meanwhile, the process of democratization has weakened the explanatory power of the patriarchal theory as well.

Police power Patriarchy Police concept

D912.1

A

2095-7939（2017）05-0005-04

10.14060/j.issn.2095-7939.2017.05.001

2017-06-26

2015年度教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目（编号：15JZD010）。

余凌云（1966-），男，福建福州人，清华大学法学院教授、博士生导师，主要从事行政法学、行政诉讼法学、警察法学研究。

（责任编辑：焦 娇）