以证据为核心的刑事指控体系下交叉询问规则的完善

●敖 意/文

以证据为核心的刑事指控体系下交叉询问规则的完善

●敖 意*/文

推进以审判为中心的诉讼制度改革，要以强化证人出庭作证为重点。构建以证据为核心的刑事指控体系与以审判为中心的诉讼制度改革旨趣一致。在刑事指控体系中，构建人证体系是难点。要推进人证庭审质证的实质化，建立完整的证据指控体系，就必须有健全的交叉询问规则予以保障。我国的交叉询问存在立法规定不明确、不全面、不统一、证据规则不完善的问题。完善交叉询问规则，要厘清立法体系、构建外部证据规则、健全内部运行机制，为构建以证据为核心的刑事指控体系提供坚实的制度保障。

证人证言 交叉询问 指控体系

以审判为中心的诉讼制度改革已从制度构想向司法实践转变，相关的配套改革措施对证人出庭作证制度的有效运行提出更加严格的要求。随着改革的推进，检察机关的指控必然面临更多的挑战。改革后，庭审实质化的功能得以重塑，无疑增加了检察机关庭审指控的难度。为适应改革，检察机关的指控体系也必须经历从旧到新的变革。《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》中明确提出要构建以证据为核心的指控体系。司法实践中，庭审指控的难点主要是人证［1］的质证和采信。复杂多变的证人证言使庭审变得变幻莫测，让指控变得困难重重。要构建完整刑事指控体系，重点是推进证人证言质证的实质化，关键在于完善交叉询问制度。

一、我国交叉询问规则的现状

（一）发问轮替规则不全

《刑事诉讼法》第189条规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。”《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）第212条进一步规定，“向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。”上述规定存在如下问题：一是轮替规则不全。交叉询问完整的轮替规则包括控辩举证方的主询问、对方的反询问、举证方的再主询问、对方的再反询问等几个阶段,我国只明确了主询问和反询问。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则》）第442条第6款也只是肯定了再主询问的存在。二是发问次序不全。《刑诉解释》对于控辩双方都提请同一证人以及控辩双方均未提请而法院依职权通知证人出庭的情形下，由哪一方先行发问没有规定。

（二）发问范围规定模糊

《刑诉解释》第213条第1款规定发问限定在“与案件事实有关”的范围内。由于我国不区分主询问、反询问、再主询问、再反询问，所以反询问和再反询问不受主询问范围的限制。从英美法系的立法例［2］分析，询问主要针对案件事实与证人可信性，而且攻击证人可信性是质疑对方证人证言真实性和可采性的有效手段。我国立法并未将证人可信性列为询问范围。实践中，辩方申请的证人往往会改变侦查阶段的证言，如果检察机关不能通过攻击证人可信性对其弹劾，那么同一证人先后两份不同的证言必然给指控带来不利。

（三）诱导性发问规则不合理

一是对诱导性发问的禁止过于绝对。《刑诉解释》规定“不得以诱导方式发问”。对诱导性发问的绝对禁止的作法没有辩证地看待诱导性发问促进真实发现的诉讼价值。二是诱导性发问的理论出发点有偏差。《刑诉规则》为诱导性发问设定了一条判断标准，即“可能影响陈述或者证言客观真实”。虽然这一规定有可取之处，但这一规定仍与诱导性发问规则相去甚远。诱导性发问禁止是建立在传唤方与证人存在合作可能的理论假设基础之上的。［3］以是否影响陈述或证言的客观真实来作为区分标准误解了诱导性发问的理论基础。

（四）发问异议效力不明确

《刑诉解释》第214条规定，“控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。”据此，我国已经建立了不当发问的异议规则。但《刑诉解释》并未对异议的效力作出规定。《刑诉规则》第438条则规定，“辩护人对被告人或者证人进行诱导性询问以及其他不当询问可能影响陈述或者证言的客观真实的,公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。”这一规定只是从公诉机关的角度申请法庭排除证言，同时也只是针对不当发问而言，对与案件事实无关的证言是否采取同样的方式不予采纳未予明确。

二、我国交叉询问规则立法缺陷的成因分析

（一）立法规定不明确

《刑事诉讼法》第189条只是粗线条地对证人询问规则进行了规定。交叉询问规则所应当有的发问轮替、诱导性发问、发问异议等核心运作机制均没有明确。从该法条的立法文义和内容中难以推导出我国确立了交叉询问规则的结论。虽然“两高”各自出台的司法解释对交叉询问规则予以吸纳，但是作为基本法律的《刑事诉讼法》没有明确交叉询问的法律地位，实属立法缺憾。

（二）立法规定不全面

立法对交叉询问规定的不全，造成司法实践无所适从。例如，对诱导性发问的一律禁止，不利于控辩双方通过诱导性发问的方式对对方证人或者敌意证人进行盘诘，不利于实现案件真实发现的目的；对控辩双方而言，由于立法对诱导性发问的禁止，庭审中控辩双方对于本可以通过诱导性发问引出的问题却因担心法庭制止而予以放弃；对法官而言，由于法庭对于诱导性发问的操作标准把握不统一、判断不准确，造成应当制止的发问而没有制止。再如，立法对证人可信性发问的态度不明朗，实践当中控辩双方如果意欲对证人的可信性发起攻击，则必然会受到“发问内容与案件无关”的限制和禁止。

（三）司法解释不统一

《刑诉解释》与《刑诉规则》存在诸多差异。同样作为司法解释，法官作为庭审的主持者，其依据和遵照的司法解释当然是《刑诉解释》。《刑诉解释》中的立法缺陷便会直接传导至庭审实践操作，造成司法实践背离交叉询问的应有面貌。这种背离也会直接影响检察机关指控的效果。例如，公诉人援引《刑诉规则》第438条对证人依法进行诱导性询问，而法官则依据《刑诉解释》第213条禁止公诉人以诱导方式发问，此种冲突显然不利于检察机关的当庭指控犯罪。

（四）证据规则不完善

缺少证据规则保障，交叉询问只能有其“形”无其“实”。交叉询问的一项重要作用在于对证言真实性和证人可信性的质疑。对于证言真实性，要受到意见证据排除规则和传闻证据规则的约束，对此《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用”,但该规定难以适用于非死刑案件。对于证人可信性，需要控辩双方运用证人品性等证据进行弹劾与正誉，然而我国立法对证人的品性证据立法尚属空白。

三、我国交叉询问规则的完善路径

构建以证据为核心的证据指控体系，证人证言是难点，完善交叉询问规则是关键。完善交叉询问规则应当理顺立法体系、构建外部证据规则、健全内部运行机制。

（一）厘清立法体系

一是在基本法律层面，确立交叉询问的法律地位。将现行的第189条改为：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。对证人、鉴定人进行交叉询问。审判长认为发问不当的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”二是在司法解释层面，统一“两高”司法解释。法院是庭审规则的制定者，法官是庭审活动的主持者，《刑诉解释》的规定决定了交叉询问的庭审现状，为了改变《刑诉规则》与《刑诉解释》的冲突，二者必须保持一致，为检察机关依法有效指控犯罪，避免法检两家自说自话提供法律保障。

（二）构建外部证据规则

作为检验证言真实性和证人可信性的交叉询问，其有效运行，有赖于证据规则的保障。一方面，检验证人证言真实性需要证据规则的支撑。证人的推断性、猜测性等证言应当受到意见排除规则的禁止。我国有必要确立意见证据排除规则。另一方面，检验证人的可信性需要证据规则的支撑。由于证人可信性弹劾并不在我国交叉询问规定的范围之列，导致公诉机关无法从弹劾证人可信性的角度对证人提出质疑，制约了交叉询问规则的诉讼效用。有必要确立证人品性证据规则，并允许控辩双方在交叉询问中以此对证人的可信性进行攻击，同时应当设定证人品性证据的使用范围，即品性证据只能用于证明证人诚实与否的品性，且只有证人的诚实品性受到攻击之后才能采纳。

（三）健全内部运行机制

1.完善发问轮替规则。一是建立完整的轮替规则。我国立法应当明确规定再主询问、再反询问，而不是仅仅规定主询问和反询问。二是补齐发问次序规定。证人出庭存在三种可能：控辩双方一方申请证人出庭、双方均申请证人出庭、双方均未申请证人出庭但法院通知出庭。对于后两种情形，《刑诉解释》应当予以完善。对于后两种情形的，应当根据先控方、后辩方的顺序进行，以避免庭审的无序。

2.完善发问范围规则。一是明确案件事实询问的范围。对此存在范围限定模式和范围开放模式两种立法模式。真实发现是诉讼的终极目标之一，为了更加有效的查明案件事实，我国应当采行范围开放模式，但发问必须与案件事实有关，防止辩方无边无际的发问。二是明确证人可信性的范围。我国立法应当明确允许庭审过程中对证人可信性的弹劾与正誉规则。

3.修正诱导性发问规则。首先，对于证人主询问，非为开展证人证言所必需，禁止提出诱导性问题。在实质性询问前，为明确证人的身份、经历等准备性事项的发问；发问目的是质疑该证言的真实性或反驳不实证言；证人记忆不清，为唤醒证人记忆而确有必要的；对已经明确且涉及诉讼各方没有争议的事项发问等，可以不受诱导性发问的限制。其次，赋予反询问一方提出诱导性问题的权利，以及一方申请的证人出现敌意、或者申请对方证人时，应当允许使用诱导性发问。

4.健全发问异议规则。我国应当明确异议效力规则。对于发问内容中包含有不当暗示、前提虚假而违背证据客观性原则的，意图使证人以推测或判断意见作为证言的，发问不明确足以使证人产生误解的、使用威胁和侮辱性提问的，控辩双方应当及时提出反对意见，并明确提出建议法官予以制止，撤销不当发问，对证人已经根据问题作出回答的，应当排除相关证言，不得采纳作为定案的根据。实践中，辩护人常常通过诱导性发问的方式试图引导证人作出有利被告人的证言，这一规定能够有效防止辩方的不当，切断不当询问带来的不利影响。

证人出庭作证的制度化和常态化，给检察机关的刑事指控复杂化。因此，如何有效实现对证人证言庭审质证，是构建以证据为核心的刑事指控体系的难点，而破解这一难题，有赖于完善的交叉询问规则。唯有完善的交叉询问规则，才能为构建以证据为核心的刑事指控体系提供坚实的制度保障。

注释：

［1］本文认为人证包括被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言以及鉴定人、侦查人员、有专门知识的人的证言等主观性证据，为方便，下文使用人证中最具代表性的证人证言代替人证进行行文。

［2］美国《联邦证据规则》611（b）：交叉询问应当限于直接盘问的主题及与证人可信性相关之事项。

［3］参见［美］罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生、王进喜等译，高等教育出版社2006年版，第120页。“证人很可能是友好的，或者至少是会与传唤证人的当事方合作的，而且将不会以同等的方式与交叉询问者合作。这个假定对交叉盘问者不利的成见，也许使提出诱导性问题成为发现事实真相所必需的方法。”

*江西省新余市渝水区人民检察院副检察长［336525］