经营性国有资产流失认定的偏差与制度修正*

(华东政法大学经济法学院,上海 200042)

经营性国有资产流失认定的偏差与制度修正*

胡改蓉

(华东政法大学经济法学院,上海 200042)

源于对我国上一轮国企改革中国资巨额流失的心有余悸，以及对国企经营者“内部人控制”的深度担忧，实践中，对国有资产流失的认定存在着诸多偏差。这直接抑制了国企经营者的改革动力，制约了改革的深化和市场机制的进一步完善。为此，今后我国立法者应摒弃国有资本的“刚性资本”思维，坚持“行为规制”理念，从价格评估机制的市场化、竞价交易机制的透明化以及经营中国资流失认定的合理化角度对现行法予以修正，从而既保护国有资产安全，又有效推动改革，提升改革效率。

经营性国有资产流失；认定标准；市场化；行为规制

自我国新一轮国有企业改革启动以来，以《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》(以下简称：《指导意见》)为顶层设计的“1+N”制度体系正逐步形成和完善。然而，与政府层面频繁出台政策的热情相比，国企改革的实践却显得较为冷淡，呈现出一副“上热下冷”的局面。造成这一“怪相”的原因颇多，其中，国资监管者和司法机关对国资流失认定的偏差，无疑是抑制国企经营者改革热情的主要原因。面对可能受到的“国资流失”质疑以及可能引发的“秋后算账”，“理性的”国企经营者自然会对改革持拖延与观望态度，*参见白天亮、李心萍：《防流失，不能懒改革》，《人民日报》2016年1月11日，第19版；张非非等：《国企混改顾虑重重 恐遭“贱卖”指责》，《经济参考报》2016年7月28日，第5版；冯彪国：《国企老领导热议“国资流失”：怕告状拖累改革》，《每日经济新闻》2016年3月10日，第1版。而这显然有悖于政府深化改革的初衷，也不利于市场经济体制的进一步完善。为此，理论界亟需对国资流失认定偏差的缘由进行深度分析，并通过修正相关法律制度，促使实践部门合理认定国资流失，确保国资安全，同时推动改革的深化。

一、经营性国有资产流失认定的偏差及其缘由

(一)实践中经营性国资流失认定的偏差

实务界通常认为，经营性国资流失主要指国有资产在重组、并购、产权转让的过程中，因不评估、低评估、暗箱操作等非法手段造成的交易性国资流失，以及国企经营者因对企业管理不善、决策失误或对其应尽的职责消极“不作为”而导致的体制性国资流失。国有经济、国有资产对我国社会主义公有制的经济体制至关重要，且现行法对“国有资产流失”缺乏法律层面的严格界定，因而，基于对国有资产特殊保护的理念，很容易造成“国资流失”认定的偏差。这主要体现在如下三方面。

其一，错误地将国有资本视为“刚性资本”。这种“刚性”色彩主要体现在一旦国有资本进入市场或投资企业后，就只能保值增值，而不能减值。实践中，对于交易中的国资，监管者在判断是否存在流失情形时，主要是依据价格进行判断。目前，对于国有资产属于上市公司股权的情形，主要是依据证券市场的价格来确定，这一做法相对公开透明，认定为流失的可能性较小，但对于其他类型的国有资产，则主要是依靠评估值来确定。后一种评估并非是基于市场的判断，而往往是以严格的“净资产”为依据。“净资产”的判断方法不一定真正体现国有资产的真实价值，尤其是可能会产生高估的效果。有时财务报表尽管显示国企有大量净资产，却可能包含了根本无法收回的应收账款或无法销售的库存，从市场角度看，这些资产并非有效资源，这类损失也属于正常的资产“缩水”，“净资产”评估却将这些已不具有未来经济利益的“资产”也计入国有资产中，成为“净资产”的组成部分。现行法严格要求国有产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础来确定，因而，交易价格通常不得低于“净资产”评估值，一旦低于评估值，那么，该笔交易就很有可能被认定为存在国资流失，进而被否认效力。这相当于立法者已经提前预设了一个刚性的交易底价，即交易价格只能高于“净资产值”，即使该数值已经高于市场的判断。同样地，监管机构对于经营中的国有资本也课以了明显的“刚性资本”要求。实践中，国资一旦投入企业经营，如果出现了投资价值“缩水”，国企经营者很可能会因为某项投资决策的失败而被认为引发国资流失，进而被追究相关法律责任。这也就直接造成很多国企经营者为保证其任期内国资“保值增值”，避免受到“国资流失”的指责，而在投资决策时往往过于谨慎，对于那些风险虽高、但对企业长远发展有利的项目常常不愿涉足。

其二，片面遵循“流失”即“追责”的意识。从语义分析来看，“国有资产流失”表明了一个客观结果，即国有资产价值的减损，但若分析减损原因，则可将国有资产流失分为合法流失与非法流失。前者是在合法交易或合规经营的情况下，因为市场风险或资产自身损耗所引起的国资价值减损，后者是因为行为人违法交易或违规经营所导致的国资不当损失。在目前的实践中，对“国有资产流失”的认定并未就二者进行严格区分，误将前者也作为法律上可归责的“流失”情形，并据此作出法律裁判。这一点在认定经营性国资流失，进而追究相关国企经营者的法律责任时，体现得非常明显。事实上，合法流失所引起的国资价值减损并不关乎责任问题，不具备法律上的可归责性。这种只看“流失”结果，不区分“流失”原因而统一“追责”的做法，不当地加重了国企经营者的法律风险，也直接导致了国企经营者对改革的顾虑与彷徨。

其三，注重“结果规制”而非“行为规制”。当下，国资监管者和司法机关对国资流失的认定方式主要依赖于“结果规制”而非“行为规制”，且在“刚性资本”的思维下，无论是针对交易中的国资还是经营中的国资，往往都是以结果是否盈利进行事后“倒推”。如果交易结果高于国资转让方的预期，或者经营后国资价值不断提升，那么国资就是安全的，否则，就会被认为发生了流失。这样的认定，完全忽略了“交易行为”或“经营行为”的程序合法性。曾在市场上引起广泛关注的陈发树诉云南红塔集团有限公司(以下简称：云南红塔)股权转让纠纷案(以下简称：陈发树案)可谓是这一认定方式的典型阐释。*该案中，云南红塔经过法定程序于2009年9月10日将其持有的全部云南白药国有股转让给陈发树，每股转让价格为33.54元，总价款22.08亿元。合同签订后，陈发树将合同价款一次性支付给云南红塔，但因该协议一直未获得国务院国有资产监督管理机构的审核批准，股权无法过户。同时，云南白药的股价却持续上涨，转让标的总价最高时涨至74.69亿元。2011年12月21日，陈发树将云南红塔诉至云南省高级人民法院，要求判令云南红塔全面继续履行《股份转让协议》，并赔偿相应损失。在陈发树起诉后，中国烟草总公司随之作出批复，称“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让”，但并未给出“防止国有资产流失”的详细理由。当日，云南白药的收盘价为50.30元，倘若中国烟草总公司批准该股权转让协议，一旦股权过户，以当日股价计算，国有转让方将会有20余亿元的资产减损。该案先后经过两审和再审，陈发树希望获得股权的诉请始终未被法院支持。该案中，陈发树经过法定程序于2009年9月10日与云南红塔签订协议，以每股33.54元的价格受让云南红塔持有的云南白药国有股，整个交易过程及价格确定均合法合规。在2012年1月17日，当云南白药的股价已上涨至每股50.3元时，中国烟草总公司却以“防止国有资产流失”为由不批准此次股权转让，给受让人造成巨额的经济损失。这种完全以“结果”来认定国资流失与否的做法有损市场交易的诚信与秩序。除交易中的国资流失注重“结果规制”外，经营中的国资流失亦是如此。目前的实践往往是以“事后诸葛亮”的标准来检视国企经营者者的投资决策行为。商业决策本身就具有不确定性和高风险性，正是这种经营风险的存在，才会使企业在竞争中优胜劣汰，进而实现资源优化配置。若不考虑经营者的决策过程是否合法，仅以盈利与否的结果标准来判断企业经营者是否勤勉尽责、是否造成国资流失，那么，必然会要求经营者的每次决策都只能成功，这显然背离了商业行为的客观规律。

(二)经营性国有资产流失认定偏差的缘由

1.实践层面：对国资巨额流失的心有余悸

造成实践部门对“国资流失”问题极为敏感的主要原因之一，是对上一轮国企改革中国资流失的心有余悸。当时的国企改革正处于计划经济向市场经济转型的“渐进式”进程中，无论是转变政府职能的任务还是建立现代企业制度的目标都尚未完成。相关制度的缺失客观上为寻租创造了巨大空间，国资流失案件频发。在国企内部承包、租赁经营的早期阶段，国资流失主要体现为企业利润分配向承包者、租赁经营者的过度倾斜；实行社会主义市场经济体制改革后，随着“抓大放小”措施的推进，诸多中小型国有企业被纷纷出售，在产权的交易制度、监督机制缺失和不规范的情况下，大量国资以极低的价格流向私人；再后来，随着主辅分离改革措施的推行，一些大型企业的辅业又被低估并变相转让，造成国有资产的再次巨额流失。*参见郭振纲：《筑牢制度“堤坝”，防范国有资产流失》，《工人日报》2015年9月17日，第3版。可以说，“上一轮的国企改革，反映最集中、最普遍，也是最激烈的一个问题，就是国有资产流失”。*蔡钱英、王敏：《详解对策：国资流失五大现象》，《中国企业报》2015年10月13日，第G02版。当然，政府对国资流失的深度担忧，除了因流失对国有资产本身造成的损失外，还因为国资作为全民所有的财产，如果大量损失，很可能会给政府行使管理职能带来诸多困扰，如引发官员腐败、危及公众对政府的信任、影响政府的公信力和权威等。同时，这种大量损失还可能引发很多社会问题，如加大贫富差距、增加社会不公、引发新的社会矛盾等。*参见丁天舒：《我国国有资产流失的经济学分析及治理》，吉林大学2008年博士学位论文，第129-132页；牛文浩：《我国国有资产流失的经济伦理学论析》，《河北科技大学学报(社会科学版)》2013年第1期。

正因为如此，此轮国企改革重启时，政策制定者自然将防止国资流失作为重要任务。在政策层面，不仅《指导意见》提出强化监督，防止国资流失，而且国务院办公厅还专门出台了《关于加强和改进企业国有资产监督 防止国有资产流失的意见》，以确保改革中的国资安全；在监管层面，国务院国资委也多次强调，防范国资流失是新一轮国企改革面临的重大任务，特别是在做强做大国企的过程中，更要避免国资流失。*参见李远方：《防范国有资产流失再出新招 国企将实行重大决策终身责任追究制》，《中国商报》2016年9月9日，第3版。可以说，无论是政策制定者还是监管者对国资流失问题都极为审慎和关注。尤其是新一轮国企改革的重要举措在于发展混合所有制，在推进混合所有制改革的过程中，无论是引入民营资本，还是允许员工持股，都可能存在利益输送。对此，有观点甚至指出：“要把防止国有资产流失作为最为重要的常规性工作，纳入到各级政府、各级监管机构、企业的日常管理工作之中。”*谭俊浩：《防止国有资产流失决不仅仅针对国企改革》，《产权导刊》2015年第7期。在这样的政策环境和监管氛围下，防止国资流失的“神经”越绷越紧，并产生了有关措施被泛化使用的内在张力。

2.理论层面：对“内部人控制”的深度担忧

经济转轨国家在转型中常常会出现“国有企业(SOE)的经理或者工人在企业公司化的过程中获得相当大一部分控制权的现象”。*[日]青木昌彦：《对内部人控制的控制：转轨经济中公司治理的若干问题》，《改革》1994年第6期。这样，经理层事实上不仅控制了公司的经营权，而且还控制了决策权及剩余索取权，形成了“内部人控制”。这种现象之所以产生，主要是因为国企经营管理中委托人的“虚位”。

根据现代企业理论，有效的企业治理结构，“首先而且最根本的的是，剩余索取权和剩余控制权应当尽可能对应，即拥有剩余索取权和承担风险的人应当拥有控制权；或者反之，拥有控制权的人应当承担风险”。*张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社1999年版，第77页。在私人企业中，这一运作机制合乎逻辑地运转着，在国有企业中，这种制度安排却出现了错位。国有企业的剩余索取权理论上由全体公民享有，每个公民享有相同份额的剩余索取权，且该剩余索取权不得有偿转让。*参见张维迎：《公有制经济中的委托人——代理人关系：理论分析和政策含义》，《经济研究》1995年第4期。可问题是，国有企业的这种剩余索取权所给予的“全民”是一个政治上的概念，虽然“全民”中的个体都是“经济人”，都具有“经济人”理性，但一旦这些“个体”进入“全民”范畴后，由于国有产权固有的普遍性、均质性、集合性、群体性以及不可转让性等特征，*参见徐晓松：《国有企业治理法律问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第11页。其原来所具有的“经济人”理性便随之消失。“全民”虽是国有企业的真正投资者，但不具备私人股东的基本性质，不能被人格化。这就造成了国有资产的所有者“虚位”。由于这种“虚位”，国有企业中的委托代理关系变得甚为复杂，形成了“全民——国家权力机构——政府执行机构——企业管理者”的层层委托。过长的代理链条使得代理人的机会主义与逆向选择较之私人企业更为明显；与此同时，最终所有者(全民)的信息劣势使得其难以对代理人实施有效监督，如此一来，国企的代理成本居高不下，国资流失成为普遍现象。

为防止过度的“内部人控制”，在我国的国企改革历程中，专门针对国有企业设立了诸多制度来“制衡”和“监督”企业的内部管理人，如外派监事会制度、财务总监制度、外部董事制度，等等，但其效果并不理想。国资流失案件依旧频发。此次重启的国企改革为进一步遏制“内部人控制”，甚至希望通过党委、纪委介入国有企业内部治理来保护国资的安全。

3.制度层面：对社会主义公有制的特殊保护

国有资产是我国国有经济的主体，是政府发挥经济职能的重要物质基础，在我国社会主义市场经济体制下，国有经济、国有资产的作用极为重大，是确保政府经济职能实现的关键。基于这一特殊作用，我国《宪法》用第6条、第7条、第12条等多个条文对国有经济、国有资产进行了特殊规定。可以说，对国有资产的保护就是对我国基本经济制度的保护，维护国有资产安全也已成为我国《宪法》的基本要求。同时，在我国国有资产的所有构成中，经营性国有资产无疑是最重要、最活跃的部分，也是国有资产增量不断扩大的物质基础，自然也就成为国有资产监管的重点对象。

4.小结

正是在上述这些因素的共同作用下，我国的政策制定者、监管者以及司法裁判者在面对“国有资产流失”这一问题时，都变得极为审慎和敏感，在某种程度上，甚至有着一定的政治化倾向。也正因为如此，实践中对国资流失的认定才会逐渐发生偏差。

二、国资流失认定偏差的负效应

国资流失认定的偏差容易产生对国资的不恰当保护。这种过度保护从个案或者短期看，似乎有利于国资安全，但若以长远眼光审视，则不利于国资国企改革的深化，也不利于市场经济体制的有序构建。

(一)致使经营者缺乏行为预期，制约国资国企改革

法律作为一种行为规范，为人们提供行为模式和准则，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者的行为产生影响，因此，“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的预期，以便利人们的相互交往和行为”。*苏力：《法治及其本土资源(修订版)》，中国政法大学出版社第2004年版，第7页。正因为如此，法律几乎总是同秩序相联系，“而制度经济学家更是从这个角度把法律确定为一种能建立确定预期的正式的制度”。*苏力：《变法，法治建设及其本土资源》，《中外法学》1995年第5期。基于法律的这种预期功能，行为人在行为前，可以根据法律制度的规定事先判断自己应如何行为，并能估计到自己行为将会产生的法律后果，从而对自己的行为作出合理安排。这种预期功能促使法律指引和规范着人们的行为，形成良好的社会秩序。

在国资国企领域，法律的这种预期功能对推进改革、保障改革有序进行至关重要。此次重启的国企改革主要目的之一便是通过混合所有制优化国企的产权结构，并将国企的治理机制由传统的行政化管理进一步向市场化运作转变。同时，为深层次激发企业活力，从内部调动国企经营者的积极性，新一轮改革还重新确认了股权激励机制，且率先在混合所有制企业试点。然而，对“国有资产流失”认定的偏差，使得这些改革措施由“纸面”走向“实践”时，远不如政策制定者预期的那样乐观。因为混合所有制经济是“不同所有制性质归属的资本在同一企业内部通过交叉持股、相互渗透、相互融合而形成的产权配置结构和所有制实现形式”，*王朝明、李中秋：《关于当前国有企业改革的几个问题》，《当代经济研究》2015年第3期。无论采取何种方式混合，是存量混合还是增量混合，都必然涉及大量的产权交易。在存量混合下，如果国有股东将自身持有的部分股权转让给民营投资者时被认为转让价格过低，或者增量混合下，在民营资本投资入股后，国有股权的比例被认为过分稀释，国企经营者都很可能受到“国有资产流失”的责难。作为理性的“经济人”，经营者自然会倾向于“不作为”。员工持股制度亦是如此，尽管在政策层面对于如何推行员工持股已经有了原则性规定，例如禁止企业、国有股东向员工无偿赠予股份或向持股员工提供垫资、担保、借贷等财务资助，企业必须以增量股份激励，等等，但一旦进入实践，国企经营者仍然顾虑重重，尤其是，当激励股权的定价被认为低于国企的应有价值时，经营者极有可能面临“国资流失”的质疑。总之，“由于每次改革的开展都暗示着风险将至，而国有资产流失又恰恰具有比较严肃的政治敏感性，这便会因为对风险的恐慌而传导至对改革的恐慌，进而抑制改革动力，阻却社会进步”。*黎桦：《国企改革与国有资产流失风险的耦合性及法律治理》，《北京理工大学学报(社会科学版)》2016年第2期。如果不能在制度层面对“国有资产流失”的认定进行合理修正，那么，国企改革就会面临实践的掣肘。

(二)有违市场运行规则，对市场经济的发展形成羁绊

目前，为确保国资安全，关涉国资交易或经营的诸多制度往往不是基于市场规则的设计，而是依赖于非市场理念为支撑的制度架构。例如，市场机制下的交易规则，以交易双方均属“理性经济人”为假设前提，交易价格通常应由市场评估，交易中的双方通过博弈实现利益均衡。因为市场机制中的资产交易必然伴随着风险，且这种风险是一种零和博弈，一方受益往往是以另一方受损为代价的。政府或国企如果一直以自己的利益为出发点，以结果是否盈利作为判断交易效力的标准，那么，没有市场主体愿与其交易。凡是依靠市场机制达成的交易，卖方的预期价和买方的预期价之间一定有一个差额，这便是经济学上的“得自交易的利益(gain from trade)”。实际成交价代表着对这部分利益的分割比例。*喻新强：《论科学判断国资流失问题》，《求索》2006年第6期。国资转让方必须接受某个分割比例，而不能要求将所有利益均归为己有。同时，基于这种博弈所达成的协议，理应得到信守。然而，这些普适性的市场交易规则在遇到“国有资产”时，却发生了“变异”。国有资产交易的价格不得低于国有转让方预先设定的底线(即净资产值)，若协议达成后，交易标的价值上升，则国有转让方往往有权以“保障国资安全”为名，否定交易的效力或停止交易的履行。“防止国有资产流失”似乎已成为国有转让方主导交易并确保自身盈利的“利器”。在这一“名正言顺”的理由下，诚信守约的契约精神、最基本的交易秩序和交易规则都变得非常脆弱。前述陈发树案便是典型。除交易规则外，经营规则同样受到国资监管体制的冲击。当国资监管机构以“保值增值”的量化指标作为对国企经营者考核的“指挥棒”，并以经营损失的发生额为主要依据来确定其是否有责任时，就从根本上忽视了企业经营行为固有的高风险性和冒险性，违背了市场运行的基本规律。由于在我国目前的经济结构中，国有经济、国有企业仍占相当比重，这些以“防止国有资产流失”为出发点所设计的、与市场运行机制相悖的交易规则、经营规则极易成为市场经济发展的羁绊。

(三)放弃法律预设的调整方法，致使国资流失的认定失范化

在我国目前的法律制度体系中，防止国资流失的行政法规或部门规章已经开始逐渐认可“行为规制”的调整方法或认定模式。遗憾的是，这些制度一旦进入实施阶段，法律预设的调整方法就发生了根本性变化，“行为规制”被“结果规制”所掩盖甚至取代，直接导致了国资流失认定的失范，尤其是一些本不应被认定为国资流失的交易却被误认为是国资流失，影响了交易秩序的安全和稳定。在陈发树案中，中国烟草总公司的批复便是如此。该案所带来的负效应，除了对陈发树自身造成的巨额经济损失外，更为严重的是引发了社会公众对国企、对国资监管机构甚至对政府的诚信质疑。这反过来又直接影响到新一轮国企改革中混合所有制的推进以及市场经济体制的完善。

三、经营性国有资产流失认定标准的“市场化”修正

客观来看，我国实践中国资流失认定的偏差确实已经阻碍了国资国企改革以及市场经济的发展，因此，有必要首先从理念上正本清源，以“市场化”为指导，破除国有资本是“刚性资本”的思维误区，进而从价格与程序两方面对国资流失的认定标准进行修正。

(一)破除国有资本是“刚性资本”的思维误区

市场经济体制下，无论是国有资本还是私人资本，一旦投入市场，其价值的增减盈亏便由价格机制、供求机制、竞争机制等各种因素共同决定。经营性资本天然具有商业风险的本质，将国有资本视为“刚性资本”，显然是一种非市场化的认识。以交易为例，市场交易的价格可能溢价亦可能折价，一旦折价出售就认为是国资流失的认识显然不当。尤其是在现行法下，当国有资产的市值低于净资产时，往往面临一种困境，若按账面价格出售则难以找到受让方，若依市场估值出售又会引发“国有资产流失”之嫌。然而，事实上，如果该笔国有资产因担心“流失”而一直无法按市价交易，那么，其很可能会不断贬值，造成日后交易时更大的损失。这就是国资交易中所谓的“冰棍现象”。因此，基于“刚性资本”思维，在交易前就事先确定最低的刚性交易价格并不合理。今后立法者在完善“国有资产流失”的认定标准时，首先就应去除国有资本是“刚性资本”的超资本意识，恢复国有资本正常的资本属性，*参见严学锋：《祛魅“国资流失”正当时》，《董事会》2014年第6期。如此，方可制定出合理的国有资本是否流失的认定标准。

(二)确立市场化的价格判断标准

价格因素无疑是判断国资流失的主要指标，甚至是核心指标。在判断交易价格是否公平，是否造成国资流失时，关键因素之一是确定合理的价格评估机制，从而形成合理的交易预期价。低于预期价的交易可以被认为是国资流失，但高于预期价的交易，即使交易相对人在交易后获益，对国资转让方而言也不存在流失问题。

在判断交易中国有资产的预期价是否合理时，应真正确立“市场法”或“收益法”的评估机制，打破目前实践中对“净资产法”的过度依赖。左大培研究员就曾指出，我国近些年来国有资产出售存在着制度性缺陷，一些地方片面理解国资委关于“国有资产产权交易价格不能低于企业净资产”的规定，将其作为国有资产交易的定价标准。*参见郭恩才、刘晓明、刘芳：《关注企业估值 遏止国资流失》，《中国高新区》2007年第12期。实际上，净资产只是一个财务概念，不能代表整个企业的真实价值。真正市场化的国资交易应该是以市场的价格评估为基准的。如前所述，当某些资产虽然在形式上属于企业“净资产”，但已不具备未来的经济利益时，就不应再僵硬地要求受让方必须按“帐面国有资产”数额进行交易。相对而言，“市场法”或“收益法”的评估更符合“理性经济人”要求。前者对交易资产的价值判断是利用市场上同样或类似资产的近期交易价格，经过直接比较或类似分析来进行价值估测。后者则是通过预测交易资产未来收益的现值对待售资产进行价值判断。这两种市场化的评估方法，改变了国资转让方的主观臆断性，认可了市场交易本身就是一个不同利益主体之间的博弈过程，符合市场规律。

基于上述原因，我国目前的评估机制在制度层面已经开始有所转变。《发展混合所有制经济的意见》(国发[2015]54号)就指出，应当“借助多种市场化定价手段，完善资产定价机制”。只是这一规定过于原则，在实践中需借助“市场法”或“收益法”等评估机制予以细化。当然，为保障评估结果的公平合理，还应当引入监管机制，由专业的会计师事务所、资产评估机构等作为中立第三方对评估过程和结果进行监督。

(三)提升透明化的程序判断要求

判断国资交易公平与否，是否存在不当流失，还应遵循严格的程序标准。这一标准同样应当遵循市场化的理念，依据严格的竞价机制和透明的信息披露机制，通过市场竞争机制发现最优的交易价格，同时，强调竞价中的信息公开以解决信息不对称带来的交易价格风险问题。目前，我国法对于国资交易的竞价机制已经做出了较为明确和严格的规定，除非是特殊的法定情形允许协议交易，通常情况下的国资交易均应进场，采取竞价交易模式，不过，现行法对于竞价交易中信息披露的透明性要求还有待强化。

信息披露的透明性对于国资竞价机制的有效实施至关重要，甚至直接决定了竞价机制是否能够起到防止暗箱操作、保护国有资产安全的基本作用。之所以在竞价机制中对信息披露制度如此关注，是因为以进场交易为代表的竞价机制看似公平、公开，但难以有效防止“内部人控制”，避免国资流失。因为国有资产在拍卖中仍然会存在信息不对称，这将直接影响拍卖结果和利益分配。国有资产最终所有权人“虚位”以及代理链条过长，使得最终的代理人即国企经营者对企业的真实价值(尤其是企业的盈利能力、市场份额、行业发展潜力等)最为了解。尽管通过公开竞价机制可以引入外部人参与交易竞争，但外部竞标者实际处于信息劣势。此时，国企经营者可以通过披露虚假信息或者仅披露部分信息误导竞价者，使自身或其关联人以较低价格中标，进而造成国资转让权益的实际受损。因而，可以说“导致国有企业拍卖中难以形成有效竞争的根本原因是，企业内部人(在这里主要是原经营者)拥有信息优势后在竞标者中间造成的非对称性。公开竞价的机制本身不是保证竞争的充分条件，拍卖并不能从根本上解决协议转让等非公开产权交易中的弊端”。*陈钊：《非对称信息下的国有资产流失——从拍卖引申开去》，《探索与争鸣》2009年第2期。只有通过强化待售资产的信息披露，塑造透明的市场交易环境，才有可能通过竞价机制遏制“内部人控制”，否则，国有资产交易很可能是以“合法”形式掩盖“流失”实质。因此，“提高信息透明度，尽量使交易各方拥有最大量的信息是增加国有资产收益的有效办法”。*付绍强：《国有资产在产权交易中的定价问题——产权交易招标转让方式下的交易价格分析及改进》，《首都经贸大学学报》2006年第2期。

今后防止国资流失的制度设计应尽可能强化国资交易中信息披露的透明性，解决信息不对称带来的负效应，保证所有潜在交易者能公平、真实、完整地获得待售国有资产的交易信息，并给予其充分的时间分析信息，进而判断是否参与交易以及给出怎样的交易的价格。目前，《发展混合所有制经济的意见》和《企业国有资产交易监督管理办法》虽对此进行了规定，但仍不够完善。

在进一步细化国资交易信息披露的内容时，立法者首先应解决的问题是，如何区分公共信息与国企的商业秘密并平衡好两者之间的关系。实践中，国企经营者通常会以某类信息属于国企经营中的商业秘密为由抗辩交易机制中信息披露的要求，并以此达到“内部人控制”交易的效果。因此，这一问题的解决非常重要。如果对于商业秘密的界定过于严格，不利于竞标者对待售资产的市场价值作出判断，就可能影响竞争者的参与积极性，阻碍竞价机制的发挥；如果对于公共信息的认定过于宽泛，则会直接侵害转让企业的商业秘密，损害其合法权益。两者边界的厘定实际上彰显了公众知情权与企业商业秘密权之间的紧张关系。然而，如果仔细分析两者的制度内涵，不难发现其相互间有诸多差异。尤其是，公共信息本质上具有共享性和公益性，商业秘密则具有独占性和私利性；公共信息被公开有益于社会公共利益，商业秘密被公开则对社会公共利益无益。基于这种差异，两者间的制度矛盾或许可以通过利益平衡法予以解决。因公共信息与企业商业秘密有着不同的法益，所保护的利益不同，制度目标也不同，且具有一定的冲突性，“当存在两种利益时，一种利益的满足必须排除另一种利益的满足”，*[美]肯尼思·基普尼斯：《职责与公义——美国的司法制度与律师职业道德》，徐文俊译，东南大学出版社2000年版，第67页。因此就需要法律在不同利益之间进行平衡，“立法本身就是利益衡量的结果”。*王伟光：《利益论》，中国社会科学出版社2010年版，第80页。正如利益法学代表人物赫克所言：“法律是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排和平衡。”*转引自何勤华主编：《西方法律思想史》，复旦大学出版社2005年版，第255页。当然，在进行这种利益取舍和平衡时，应遵循最小损害原则，即在各种可以达到目的的方式中寻找对权益损害最小的方式。*参见王敬波：《政府信息公开中的公共利益衡量》，《中国社会科学》2014年第9期。具体到国资交易中的信息披露制度，因该类信息公开追求的是社会公共利益，而商业秘密保护的是企业利益，在进行利益衡量时，应以社会公共利益为先，促进信息公开，当然，同时应当尽量减少乃至避免因信息公开给国企利益造成的损失。换言之，在判断某类资讯是否属于国有资产交易中信息披露事项时，应首先对该资讯进行针对性分析，若公开后，社会公众从中所获得的利益大于被公开人所遭受到的损失，那么可将其认定为是公共信息，应予公开，否则即属于国企自身的商业秘密，无公开之必要。通常情况下，对涉及转让标的市场价值评估或收益评估的基本要素，公开与否直接关乎国资交易价格的市场发现，关乎国资交易是否公平和安全，应被视为公共信息，相对人或社会公众有权知晓。这些信息包括：转让标的基本情况；转让标的企业的股权结构；若标的企业为有限责任公司，对外转让是否已经其他股东一半以上同意，原股东是否已放弃优先购买权；标的企业的管理层及其利益相关人是否参与受让；产权转让行为的决策及批准情况；转让标的企业近三年的主要财务数据；近三年的纳税情况；转让标的企业的信用状况，包括重大诉讼、行政处罚、严重违约记录等；受让方的资格要求与评判标准。这些信息均应被纳入国资交易中信息披露的范畴，其披露与否，应当作为交易程序是否合法的基本判断标准。

总之，我国立法者今后在完善国资流失的认定标准时，应当认识到判断标准的关键并不在于由政府事先确定一个刚性的国资交易价格，而是应当建立合理的价格判断标准和程序判断标准。以市场化的方式对国资价值进行评估，设定合理的预期价，同时，坚持竞价机制，并以充分的信息公开确保竞价机制的功能发挥，通过市场发现最优的交易价格，由此保障国资交易安全。若一项国资交易满足了上述的评估要求、竞价要求以及信息披露要求，那么，国有资产交易的结果就具有法律效力，此后，若国有资产在交易中发生减损，应属正常的市场风险，国有转让方不得以“防止国有资产流失”为借口否认交易结果，不能仅以交易时的价格与净资产之比(甚至是与交易后的现行市场价之比)作为国资流失的判断标准。若不符合上述标准，国资出现损失便属于不当的国资流失，应追究相关主体的法律责任。

四、强化法律的“行为规制”，公正地防止经营性国资流失

(一)“结果规制”向“行为规制”转变之必要

“行为规制”强调的是以行为作出的程序(或过程)而非行为引发的结果为依据来规范和调整社会关系。我国的法律制度长期以来重结果而轻程序，往往是以实质正义作为判断行为对错和是否合法的重心。在实质正义理念下注重追求结果上的公正与公平，而不问行为作出的过程或程序如何。在现代法治理念下，“法治是一种强调程序的社会控制方式，在法治的精神内涵中包含着程序正义的追求”。*孙笑侠：《法的形式正义与实质正义》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》1999年第5期。而且，从法学发展的纵向历史维度来看，这种实质正义思想正逐渐向程序正义转变，并逐渐形成了依靠程序正义来实现实质正义的社会意识。正如罗尔斯在其巨著《正义论》中所言：“不存在判定正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当的遵守，其结果也会是正确的或公平的，而无论他们可能会是一些什么样的结果。”*[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2009年版，第67页。尽管这种纯粹的程序正义观不应被绝对化，但在商业经营活动中却非常值得借鉴。因为市场风险随时存在，经营者的有限理性使其不可能具有避免所有投资失败的完全智慧。若以“结果规制”为导向，企业经营者的商业冒险精神便得不到鼓励和保护，“理性经济人”不会愿意在如此苛刻的条件下为他人提供服务(尤其是冒险性的投资服务)，如此一来，企业自身乃至商业社会都无法得以发展。正因为如此，在美国、英国、德国、日本等国家，法院都不愿对董事、高管的经营决策进行事后诸葛亮式的判断。*参见朱义坤：《董事问责标准的重构》，北京大学出版社2011年版，第100-103页。在我国的国企领域应同样如此，只要企业经营者在经营中勤勉尽责并遵循了决策程序，那么，即使投资后出现国资价值减损，也不属于非法的国资流失。这一“行为规制”理念的确立对于合理认定国企经营者的投资责任，公正地防止经营中的国资流失至关重要。

(二)“行为规制”下“流失”并非必然“追责”

如前所述，在合法交易或合规经营时，由于市场风险或资产自身损耗所引起的国资价值减损，不存在法律上的可归责性，不属于法律意义上的“国有资产流失”。因此，若将“国有资产流失”表述为“国有资产损害”或许更为恰当。因为“损害是指行为人的行为对受害人造成的不利益状态”，*王利明：《侵权责任法研究》(第二版，上卷)，中国人民大学出版社2016年版，第326页。在英美法中，损害是指“在法律上被认为是可控诉的情况下，一个人所遭受的损失和伤害”。*[英 ]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第238页。这里强调的便是“行为规制”思想，即只有存在可控诉行为的前提，才具备追究责任的可能，也才有让行为人承担不利后果的正当性。有学者提出，因为造成国资流失的原因中合理与不合理、法律允许和禁止都是相对的，矛盾双方会发生转化，所以应当采用广义国有资产流失概念的观点，即国资流失既包括合理的、法律允许的流失也包括不合理而为法律所禁止的流失。*参见杨子良：《国有资产刑法保护研究——一个整体刑法学的视角》，中国人民公安大学出版社2009年版，第29页。笔者认为，这种观点值得商榷。这显然会泛化对“国有资产流失”的认定。尤其是在刑法学视阈下更应审慎，应将其严格限定为“直接侵犯国有资产或者造成国有资产损失的行为”，*林荫茂：《国资流失犯罪研究——兼谈私分国有资产罪的刑法适用问题》，《政治与法律》2008年第4期。强调“行为规制”下的追责。

(三)“行为规制”下国企经营者国资流失责任的合理认定

国企经营中产生的国资损失有的可归结于正常的商业风险，有的则是因为经营者的行为违反信义义务所致。对两者的准确区分是判断国企经营者是否造成了经营中“国资流失”的关键。目前，国务院办公厅发布的《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》(以下简称：《经营责任追究意见》)指出，国企经营者未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的应当追究责任，并在“责任追究范围”中以列举方式阐明了九种责任追究情形。这九种情形固然是企业经营中的常见行为，但列举式规定难免挂一漏万。尽管制定者在“责任追究范围”第10项规定了“其他违反规定，应当追究责任的情形”，希望以兜底性条款周延实践中的各种情况，但该表述却难以发挥普适性的指导作用，因为其并未设定一个“未履行或未正确履行职责”的抽象标准来指导实践，所以在出现其他情形时，仍然面临无法具体认定的难题，并且，在目前设定的九种具体情形中，有的规定仍旧非常模糊，缺乏可操作性。例如，在集团管控方面，《经营责任追究意见》规定“未履行或未正确履行职责致使集团发生较大资产损失，对生产经营、财务状况产生重大影响”的应当追责，但如何判断经营者在此种情形下“未履行或未正确履行职责”，还是无从着手。对此，亟需以“行为规制”为指导，从以下三方面设定普适性的认定规则。

其一，从经营者投资决策时的主观状态考察，当经营者对投资决策的失败存有故意或重大过失时，应承担不利后果。此处的重大过失，可以借鉴域外制度对董事的规定，即“轻率地相信那些明显就不值得信赖的雇员、拒绝履行或怠于履行其作为董事应尽的职责、对雇员过错行为所显示的明显危险信号故意视而不见或置若罔闻、对于股东的利益漠不关心或故意置股东利益于不顾，或者采取的行动缺乏合理根据”。*Edward P. Welch, Andrew J. Turezyn, Ernest L. Folk, Folk on the Delaware general corporation law: fundamentals, Little, Brown and CO., 1993, p.103.这些阐释尽管直接指向董事，但对具有一定经营决策权的企业高管同样适用。之所以采取故意或重大过失标准，主要是考虑到商业行为的高风险性，也是为了更好地尊重经营者对企业投资决策的自由裁量权。需要说明的是，在具体判断企业经营者是否存在“重大过失”时，应采用“理性”标准而非“合理性”标准。“合理性标准比理性标准的要求高。在理性标准之下，法院只要认为董事行为不是不可容忍即可，而在合理性标准下，法院需要在某种程度上同意董事的行为，虽然不需要完全同意。”*同前注，朱义坤书，第141页。可见，“理性”标准所赋予的自由裁量空间比“合理性”标准更大，更利于尊重企业经营者的自由裁量。

此外，为确保这种主观上的善意，还应对管理者的利益相关性作出严格限制。因为利益相关性暗含着利益冲突。由于企业无法自主地作出意思表示，必须通过经营者作出，此时，如果经营者恰恰又是决策的对方当事人，那么，就会产生角色对立：一方面其要为自身争取最好的交易条件，另一方面又必须符合企业的最佳利益。这必然使经营者处于“精神分裂”的冲突点，此时，很难期待经营者所作出的决策是在善意地追求公司最佳利益。对国企而言，为避免这种利益冲突，防止国资流失，法律应当对经营者的自我交易行为作出比一般企业更为严格的限制。目前我国《公司法》并未绝对禁止董事、高管的自我交易，而是有限许可，即需要经过公司章程或股东会同意。通过这一“清洗”机制，可以防止因利益相关性而造成的企业损失。从公司法的纵向历史维度看，我国《公司法》的这一规定有其合理性，*参见前注，朱义坤书，第41页。但是，就国企而言，考虑到委托人的“虚位”以及代理链条的复杂，为充分保护真正投资者(全民)的利益，应对自我交易采取严格的绝对禁止态度。若国企经营者违反该义务，造成国资损失，可推定其主观具有恶意。

其二，从经营者投资决策时的勤勉义务考量，衡量管理者是否“勤勉”的主要标准之一是必要的、充分的信息收集义务。根据域外经验，若经营者从企业最佳利益出发，尽可能全面搜集了必要的决策信息，权衡了各种可能的备选方案，结果仍酿成决策失误，则无需担责；若其缺乏调查分析，轻率地作出决策或判断，则难以达到法律底线的要求。*See Smith v. Van Gorkom, 488 A. 2d 858. (Del. 1985).在国企经营中，更是如此。国企的资产源于国有财产，国企的经营决策对企业自身乃至公众利益都至关重要。国企经营者在决策前理应及时获取与决策事项有关的必要的、充分的信息，在对信息占有的前提下，利用专业素养和经验对信息进行理性判断。在考察国企经营者所掌握的信息是否充分时，可结合决策时企业的具体经营情况、投资决策的重要性、做出决策时可利用的时间和经费、对有关对象所进行的调查和分析、对调查报告的信赖程度等因素进行综合分析。*ALI, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendation (I), Comment (e) to §4.01(c), p.178.

其三，从经营者投资决策时的程序判断，为了以程序正义保证决策民主化、科学化，进而引导出正确的经营决策，凡经营者的投资决策未经法律法规或企业章程所规定的程序，即可被认为违反勤勉之责，所造成的损失就有可能被认定为是“国有资产流失”。

综上所述，在“行为规制”的调整方法下，如果国企经营者在决策时达到了上述标准，即使决策实施后造成国资损失，也不属“国有资产流失”，而属于正常的商业风险或市场风险；如果没有达到上述标准，决策实施的结果造成国资价值减损，则属于法律上应追责的“国有资产流失”。

(四)“行为规制”下国企经营者的容错免责

根据域外制度经验，经营者“只要是善意地并在合理调查基础上所作出的诚实的商业决策就是不受指控的，即使该决策是错误的、不幸的甚至是灾难性的”。*施天涛：《公司法论》(第二版)，法律出版社2006年版，第407页。这便是普通商事公司中的“商业判断规则”。这一规则的立法理由在于“董事在公司管理方面享有自由决定权，并且此种决定权的行使普遍地不受司法审查”。*Robert W. Hamilton, The Law of Corporations in a Nutshell, West Publishing Company, 1990, p.311.此时，“即使某项经营判断受到指责和攻击，法院也会尊重该董事的决定，而不对该经营判断的正确与否做出事后介入”。*Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Takeover Bids, Defensive Tactics, and Shareholders’ Welfare, The Business Lawyer, Vol.36, No.4 (1981), pp.1733-1750.因为“充分探讨企业经营问题的地点，董事会的会议室要比法庭更合适”。*See Kamin v. American Exp. Co, 86 Misc 2d 809, 383 N. Y. S. 2d 807(Sup. Ct. 1976).尽管这一制度还未被引入我国《公司法》，但完全可以在当前的国企改革中被借鉴。国企经营者作为有限理性的经济人，其获取、分析、处理信息的能力总是有限的，加之改革往往无成熟经验可循，属于典型的“试错”过程，这就使得国企经营者在作出经营决策时往往带有局限性，对自己决策结果的预测自然就不尽准确，从而带来更高的经营风险。正如罗兰所指出的：“在总和的和个别的层面上，结果的不确定性都是转型的关键特征。”*[比]热若尔·罗兰:《转型与经济学》，张帆、潘佐红译，北京大学出版社2002年版，第25页。国企经营者不可能获取改革的所有信息，因而，当改革需要“试错”时，就应当对其建立合理的“容错机制”，在“容错”范围内的国资价值减损，不属于应被追责的情形，不应被认定为法律上的“国有资产流失”。

在新一轮的国企改革中，“容错”理念已经被逐渐接受和认可。2013年上海出台《关于进一步深化上海国资改革促进企业发展的意见》，率先将“容错机制”明确运用于国资国企改革领域。随后，江苏、青海等省也相继将其融入国企改革的制度体系中。在企业层面，“容错机制”也开始被写入国有企业章程。*徐蒙：《“容错机制”写入上汽公司章程》，《解放日报》2015年6月19日，第1版。从各地已有的实践来看，“容错机制”的适用规则有合理之处，例如要求经营者必须“依法决策、实施”，同时“勤勉尽责、未牟取私利”，但也存在不足，亟待进一步完善。

其一，应扩大“容错机制”的适用范围。尽管“容错机制”的提出是为了推动改革，但若将国企“容错机制”限定于改革创新领域，*例如，《关于进一步深化上海国资改革促进企业发展的意见》规定：“对改革创新未能实现预期目标，但有关单位和个人依照法律、法规、规章、国家和本市有关规定决策、实施，且勤勉尽责、未谋取私利，不作负面评价，并依法免除相关责任。”《中共江苏省委江苏省人民政府关于全面深化国有企业和国有资产管理体制改革的意见》也明确指出“建立鼓励探索创新的容错机制”。仅仅是为了“鼓励改革创新者”，*程晨：《如何健全容错机制》，《学习时报》2016年7月14日，第5版。“宽容改革创新者在探索性实践中出现的错误和偏差”，*刘宁宁、郝桂荣：《新常态下如何科学构建容错机制》，《人民论坛》2016年4月(中)。那就过于狭隘了。目前，我国各地试行的“容错机制”几乎均是如此。其核心理念并不是如同域外成熟的“商业判断原则”那样，对国企经营者的决策行为进行普遍性保护。这显然不当限缩了该制度的功能，因为经营者的自由决定权及商业冒险精神不仅在“改革创新”中需要，在企业正常的经营过程中，高风险同样存在，客观上也需要“容错机制”的合理保护。况且在企业的具体经营中，某项决策是否属于“改革创新”，属于多大程度的“改革创新”，本身就模糊不清。

其二，应纠正程序设计的失当。实践中，有些国企为了判断经营者的何种行为可以被“容错”，何种行为需要被“追责”，专门规定了改革创新项目的备案制度，只有经过备案的方可被纳入“容错”范畴。并且，国企经营者如果要主张自己应被“容错”免责，还需要向由企业纪委、监事长等组成的专门机构提出申请，由后者进行审核认定方可。从企业治理的角度来看，这一做法虽然是在发挥企业监督者对经营者的监督作用，但是，“备案制”做法实质上削弱了“容错机制”对经营者的保护力度，应当去除。同时，“容错机制”本身是对企业投资决策行为适当与否的判断，具有“试错”属性的“改革创新”项目更是如此，无论是企业纪委还是监事会抑或监事长，作为监督者是否具有这样的判断能力，本身就值得怀疑。从域外的制度经验来看，在决定企业经营者是否应受“经营判断原则”保护时，很少由企业的内部监督机构来进行判断。此时，“容错机制”的制度设计应回归现代企业制度的语境下进行修正，即由国有独资公司或国有独资企业的出资人代表或者国有控股公司的股东会来决定是否应当对投资决策失败的经营者予以“容错”；当有关国资流失认定的纠纷已进入司法程序时，则应由法院进行居中裁判。当然，为了保护国资安全，此时应由国企经营者来承担“容错”的举证责任。

总之，我国目前对国企“容错机制”的探索，无论是“容错”范围还是“容错”程序均在一定程度上偏离了现代企业治理的内在要求，应予以纠正，否则会在认定国企经营者经营决策失误所造成的国企价值减损是否属于“国有资产流失”以及是否应当被追责时发生偏差。此外，还需要特别说明的是，“容错机制”的制度设计应尽快提升至法律或行政法规的位阶，如果只是国务院国资监管部门或者地方政府出台相关政策性规定，在面临司法适用时，就会产生制度适用上的“尴尬”，那么，国企经营者所面临的责任风险仍旧无法合理免除。

五、结 论

基于国有资产的公共性及其功能的特殊性，对国企改革可能引发的“国有资产流失”予以制度规范极为必要。然而，若矫枉过正，对“国资流失”的认定产生偏差，就很可能造成经营者因害怕被指责导致流失而对改革拖延观望，这不仅会直接影响国资国企自身的改革进程，还会影响市场机制的良性构建。今后，我国立法者可通过法律的立改废工作，对现行法中“国有资产流失”的规范进行梳理，在摒弃国有资本为“刚性资本”的思维下，坚持“行为规制”理念，进而修正国有资产流失的认定标准，公正地维护国有资产安全，并有效促进国资国企改革的深化。

(责任编辑：江 锴)

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胡改蓉：华东政法大学副教授，法学博士。

*本文系国家社科基金一般项目“市场化背景下国有资本运营公司法律制度创新”(项目编号：14BFX166)的阶段性研究成果。